以非自己所有或有处分权的财产设定抵押的合同无效，债权人不能获得对该财产的抵押权

以非自己所有或有处分权的财产设定抵押的合同无效，债权人不能获得对该财产的抵押权

【案例】

中国光大银行青岛分行与青岛佳利机械有限公司、青岛快通大酒店借款担保合同纠纷案(最高人民法院[19 99)经终字第419号民事判决书）

最高人民法院认为：佳利公司通过租赁法律关系取得以快通酒店占有、使用和收益的权利，属于他物权，是建立于刘家台村集体对快通酒店所有基础之上，在未获得刘家台村委会特别授权之前，佳利公司对快通酒店资产没有处分权，也不得将其用于抵押。尤其是1997年7月25日，刘家台村委会收回了快通酒店的经营管理权、并与胡崇桂达成财产交接协议一个月之后，胡崇桂仍以快通酒店公章和伪造的刘家台村委会证明信与光大银行签订抵押担保合同。胡崇桂以快通酒店财产为自己的佳利公司债务转移，向光大银行提供抵押担保，侵犯了刘家台村委会和快通酒店的合法权益，违反了《担保法》第34条设定抵押的财产必须是抵押人所有或有权处分的财产的规定。故胡崇桂以快通酒店名义与光大银行签订的抵押担保合同以及所作的还款承诺，均是无效的民事行为。

光大银行作为金融机构，只能在人民银行存款，但其为获得高额利息，在胶州信用社违规进行巨额存款，违反了人民银行的规定。由于胶州信用社违规导致信用危杌，使得光大银行面临存款不能收回的巨大风险。该风险是由于光大银行和胶州信用社的行为过错而产生，而非快通酒店所致。光大银行在与胡崇桂签订借款抵押担保合同、实现债权转移时，该风险也随之转移。对此，光大银行应是明知的。为确保贷款安全，光大银行在发放贷款之前，应当根据中国人民银行的规定，对借款人的信誉和偿债能力以及担保人财产状况进行核实和调查。尤其，在1997年8月26日，在发生本案“对缝”借款、抵押担保行为的前一天，中信银行与胡崇桂共同到青岛市城阳区房产管理处办理了抵押登记撤销手续，抵押权证存根上加盖了“作废”章。8月27日，光大银行又与胡崇桂到该房产管理处办理了同一不动产的抵押登记手续。光大银行与快通酒店签订借款合同并办理抵押登记后，在公证过程中光大银行与胡崇桂协商将借款人变更为佳利公司，主合同变更相应从合同也应变更。然而，在8月28日，光大银行与胡崇桂又去房地产管理处签订青城房监抵[1997]年0012号房产抵押契约时，也未要求将从合同予以变更，快通酒店的不动产仍登记是为快通酒店借款设定的抵押。综上，光大银行虽然不一定明知胡崇桂行为时对快通酒店已不享有经营管理权，但胡崇桂在以快通酒店的财产为胡崇桂的佳利公司债务转移向其作抵押担保时，在快通营业执照上企业性质明确表示为集体所有的情况下，光大银行对胡崇桂是否对快通酒店享有处分权不作审查，具有明显过错。再结合光大银行转嫁风险的目的，可以认定光大银行不是胡崇桂恶意民事行为的善意第三人，其在签订抵押担保合同过程中具有过错，因此其不是快通酒店资产的抵押权人，不能对快通酒店的资产行使抵押权。光大银行关于快通酒店财产已抵押担保；快通酒店应承担担保责任的上诉请求，因抵押行为无效、担保法律关系不成立且光大银行不是善意第三人，本院不予支持。

刘家台村委会和快通酒店在与胡崇桂及其佳利公司解除租赁关系之后，未能及时变更营业执照、收回快通酒店公章或声明作废公章，致使胡崇桂仍以快通酒店法定代表人名义对外进行民事行为，存在一定过错。根据《民法通则》规定的公平原则，快通酒店应根据其过错，对光大银行的本金损失相应承担一定比例的赔偿责任。即承担光大银行贷款本金10%的赔偿责任。 ——李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第140～147页。 

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