抵押合同签订后未办理抵押登记，抵押权不成立，但抵押合同成立并生效，抵押人应按抵押合同约定履行抵押担保义务

最高法：抵押合同签订后未办理抵押登记，抵押权不成立，但抵押合同成立并生效，抵押人应按抵押合同约定履行抵押担保义务

♢ 案例索引：李晓薇与张越等民间借贷纠纷案【（2017）最高法民申1350号】

♢ 裁判要旨：双方当事人签订抵押合同，而未办理抵押登记手续的，抵押权不成立，但抵押合同成立并生效，抵押人应按抵押合同约定，履行抵押担保义务。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限承担责任。

♢ 法条链接：

中华人民共和国物权法

第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。（民法典第二百零九条）

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。（民法典第二百一十五条）

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）最高法民申1350号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人)：李晓薇。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：张越。

一审被告、二审被上诉人：李波。

一审被告、二审被上诉人：昌江德兴典当有限责任公司。

一审被告、二审被上诉人：咸宁市泰鑫房地产开发有限责任公司。

再审申请人李晓薇因与被申请人张越、一审被告、二审被上诉人李波、昌江德兴典当有限公司、咸宁市泰鑫房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2016）琼民终20号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

李晓薇申请再审称，（一）二审法院违背事实和法律，裁判错误。《担保承诺书》明确写明“提供一般性担保”，二审法院却据此判决李晓薇承担连带保证责任，即使系承担连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》的规定，因超过半年的保证期间，李晓薇也应免除保证责任。（二）在张越逾期申请调查取证的情况下，二审法院依职权到行政单位核对海南静安投资咨询有限公司（以下简称静安公司）《2011年度公司年检报告书》和《商品房买卖合同》程序违法，违反了法院中立审判的原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第十九条的规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条的规定，二审法院主动调查取证程序违法。（三）二审法院违法适用“举证责任倒置”特殊规则。依据《证据规定》第五条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定，应由张越举证证明双方之间担保合同法律关系成立，私章系李晓薇所有且为其所盖，二审法院将该举证责任分配给李晓薇，属适用法律错误。二审法院援引并曲解《证据规定》第七十条第一项的规定，混淆了书证的真实性和证明力。（四）张越未举证证明《担保承诺书》上的印章系李晓薇所有且为其所盖。自然人的私章没有登记备案的要求，对外不具有公示效力，存在被伪造的嫌疑和可能。在李晓薇否认《担保承诺书》存在时，张越未举证证明静安公司《2011年度公司年检报告书》和《商品房买卖合同》上“李晓薇”印章和《担保承诺书》上“李晓薇”印章系同一枚印章。且静安公司《2011年度公司年检报告书》和《商品房买卖合同》盖有私章并不能必然推导出《担保承诺书》上盖有的“李晓薇”印章就是李晓薇的印章，也不能证明加盖行为系李晓薇所为。（五）二审法院混淆静安公司盖有法定代表人印章的公司行为和李晓薇的个人民事行为，属认定事实错误。静安公司购房及工商年检均是公司行为，在其购房合同及年检报告的“法定代表人”处盖有“李晓薇”印章，不能推导出李晓薇“在对外的民事行为中一直使用私章”。且在“法定代表人”处签名的字迹与李晓薇的笔迹大相径庭，可见该法定代表人印章并非李晓薇所盖。即使《担保承诺书》上加盖的是静安公司的法定代表人“李晓薇”的印章，亦不能认定系李晓薇个人承担担保责任的意思表示。（六）二审法院采信张越自相矛盾的陈述，属认定事实和适用法律错误。二审庭审笔录显示张越陈述：李晓薇于2012年8月3日，在位于海口市人民大道33号新宏兴大厦张越的办公室签订了《担保承诺书》，且在当时递交了6份房产证原件给张越。《担保承诺书》的“承诺人”处盖有所谓“李晓薇”印章，但日期是手写的。依据张越的陈述，2012年8月3日李晓薇在《担保承诺书》上填写了日期却未签名，而是加盖了其个人印章。首先，这不符合个人签订合同的常理，而且上述填写日期的笔迹与李晓薇的笔迹大相径庭，可见是伪造的；其次，自2011年8月起李晓薇定居北京，再未去过海南，不可能在场；再次，其中5份房产证的发证日期是2013年7月4日，张越却称李晓薇在2012年8月3日将该5份房产证亲手递交给了他。张越的上述陈述多处自相矛盾，明显系谎言。事实上，李波持有静安公司90%的股权，系公司的控股股东和实际控制人，李晓薇因是李波的姐姐而仅挂名静安公司法定代表人，李晓薇对静安公司的经营不知情，静安公司的印章均由李波管理，李晓薇从未刻制过私章，且其在个人事务上从未使用过静安公司的法定代表人私章。李晓薇对李波与张越之间的借款不知情，其从未将其房产证交于或委托他人交于张越，其于2014年发现房产证遗失已登报声明，不能因张越取得房产证而认定李晓薇有提供担保的意思表示。二审法院认定李晓薇对其房产证遗失的登报声明不足以证明真正遗失，而采信张越陈述的其持有房产证系由李晓薇交付，适用“举证责任倒置”的特殊规则，属适用法律和认定事实错误。（七）新发现的证据表明，静安公司的印章被张越实际控制，静安公司的法定代表人印章极有可能被张越控制，如果《担保承诺书》上加盖的“李晓薇”印章与静安公司《2011年度公司年检报告书》和《商品房买卖合同》上的“李晓薇”印章一致，则其系伪造确定无疑。针对1100万元的《委托贷款合同》，张越于2014年6月3日单独以静安公司为被告，向海南省海口市中级人民法院（以下简称海口中院）起诉请求判令静安公司承担连带保证责任，该案因静安公司未收到相关诉讼文书不知有此案件而缺席判决。该案案卷第0028页－0034页是静安公司提交的营业执照副本复印件、法定代表人证明书、李晓薇的身份证复印件、解除委托通知、授权委托书、推荐函、孟东蓝的身份证复印件，且均加盖了静安公司公章。静安公司竟然先委托张越的司机黄文坤作为诉讼代理人，后又委托张越的办公室主任孟东蓝作为诉讼代理人。第0113页系孟东蓝签写的《当事人送达地址确认书》，第0120页、0121页的两份《送达回证》显示2014年7月17日孟东蓝签收了民事裁定书、合议庭通知书、开庭传票、当事人权利义务告知函及出庭通知书，第0128页、0129页、0130页显示张越委托黄文坤作为其诉讼代理人，黄文坤于2015年2月16日签收了该案判决书。可见，张越实际控制静安公司的印章并冒用其名义参与该案诉讼。此情形下，《担保承诺书》确定无疑系伪造。（八）本案与最高人民法院（2012）民抗字第55号案件类似，本案二审判决与该案判决在适用法律及认定事实上严重抵触。综上，根据民事诉讼法第二百条第一、二、三、六项以及《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第三条第五项的规定，请求本院：1.撤销海南省高级人民法院（2016）琼民终20号民事判决第三项；2.驳回张越对李晓薇的上诉请求；3.判决李晓薇不承担本案一、二审诉讼费用。

张越辩称，（一）《担保承诺书》上“李晓薇”印章是真实的。1.《担保承诺书》上“李晓薇”印章在2012年5月14日就在海南省工商行政管理局备案，且该印章与静安公司的公章共同在静安公司《2011年度公司年检报告书》“印鉴式样”中备案，对外具有公示公信效力。该印章在工商年检之前就被用于2010年1月15日《商品房买卖合同》和2010年1月5日、2011年11月1日及2011年11月3日的三份《担保合同》中，可见李晓薇在对外民事行为中一直使用该印章。上述文件上所盖的“李晓薇”印章均系同一枚印章。2.李晓薇未举证证明《担保承诺书》系张越伪造，其申请再审称“李晓薇是李波的姐姐……，静安公司的印章包括静安公司为法定代表人所刻制的私章，……均归实际控制人李波管理”，可见其承认私章真实存在且并非由张越管理，推翻了其关于《担保承诺书》系张越伪造的主张。（二）李晓薇关于法院分配举证责任错误的主张无法律依据。1.张越已尽举证责任证明印章的真实性。为证明《担保承诺书》上“李晓薇”印章的真实性，张越提供了海南省工商行政管理局备案的静安公司《2011年度公司年检报告书》、2010年1月15日《商品房买卖合同》和2010年1月5日、2011年11月1日及2011年11月3日三份《担保合同》，这些文件上“李晓薇”印章与《担保承诺书》上“李晓薇”印章系同一枚印章且是真实的，张越对该印章的真实性已尽举证责任。李晓薇主张私章系伪造但未能举证证明，应由其承担举证不能的后果。2.二审法院到相关部门调查核实证据，符合民事诉讼法第六十四条第三款和第六十七条第二款的规定。（三）李晓薇主张张越对《担保承诺书》签订过程的陈述自相矛盾与事实不符。1.李晓薇认为加盖其个人印章不符合签订合同的常理，但是2010年《商品房买卖合同》、2011年《担保合同》和静安公司《2011年度公司年检报告书》显示，在《担保承诺书》之前连续三年，对外签署的合同及公文上均是以加盖“李晓薇”印章的形式进行，故在《担保承诺书》上加“李晓薇”印章符合其签订合同的习惯。2.李晓薇认为其自2011年8月起定居北京，再未去过海南，但其并未提供证据证明。3.李晓薇认为5份房产证的发证日期是2013年7月4日，其不可能于2012年8月3日将房产证交付张越。但实际上，5套房屋原登记在一个房产证上，发证日期是2011年10月31日，于2013年7月4日才被分割为5套房。（四）李晓薇主张静安公司印章及法定代表人“李晓薇”印章被张越控制与事实不符。1.李晓薇该主张已被其陈述否定，其申请再审称“李晓薇是李波的姐姐……，静安公司的印章包括静安公司为法定代表人所刻制的私章，……均归实际控制人李波管理”，该陈述已否定印章被张越控制。其主张“李晓薇”印章被张越控制，说明其承认印章的真实性。2.李晓薇以海口中院（2014）海中法民一初字第35号案中的签收材料为由主张印章被张越控制与事实不符。首先，该案是张越诉静安公司，本案是张越诉李晓薇，两案无关联性。其次，李晓薇在再审申请书中也承认静安公司公章及其个人私章均被李波控制，该事实也得到了李波作为静安公司诉讼代理人领取海口中院（2014）海中法民一初字第35号民事判决、提交上诉状等事实印证。最后，海口中院（2014）海中法民一初字第35号案中，静安公司的应诉通知书等相关文书均系公告送达，如静安公司公章系被张越控制，则无需公告送达。综上所述，李晓薇申请再审无事实和法律依据，请求本院依法驳回其再审申请。

李晓薇为支持其再审申请理由，向本院提交了静安公司的企业机读档案登记资料、营业执照副本、法定代表人证明书、解除委托通知、授权委托书、推荐函、当事人送达地址确认书，李晓薇、黄文坤、孟东蓝身份证复印件，张越出具的授权委托书，海口中院送达回证三份，人民法院报公告，最高人民法院（2012）民抗字第55号民事判决书，用以证明《担保承诺书》上的“李晓薇”印章系伪造。

张越为支持答辩意见，向本院提交了如下证据：1.本案二审庭审笔录摘录（2016年6月16日），用以证明张越在二审中提交了静安公司《2011年度公司年检报告书》、《商品房买卖合同》及三份《担保合同》的原件；2.房屋所有权证（海口市房权证海房字第××J005634号），用以证明案涉5套房屋原登记在一个房产证上，发证时间为2011年10月31日，2013年7月4日才被分割为5套房屋；3.海口中院（2014）海中法民一初字第35号案公告、人民法院报公告两份、授权委托书、送达回证、民事上诉状，用以证明静安公司的公章及“李晓薇”印章均由李波控制。

本院经审查认为，根据李晓薇的申请再审事由和张越的答辩意见，本案的争议焦点为：1. 案涉《担保承诺书》上加盖“李晓薇”印章的效力。2. 李晓薇是否应对李波的1000万元债务承担责任。

（一）案涉《担保承诺书》上加盖“李晓薇”印章的效力

关于举证责任分配的问题。根据原审查明的事实，案涉《担保承诺书》上盖有“李晓薇”的印章，但并无“李晓薇”的签名。张越在二审中为证明“李晓薇”印章的真实性提交了静安公司《2011年度公司年检报告书》和《商品房买卖合同》两份证据，该两份证据上均盖有“李晓薇”印章，上述印章从表面上看与《担保承诺书》上的“李晓薇”印章为同一枚印章，因李晓薇并未对是否为同一枚印章申请鉴定，该两份证据可以推定李晓薇有“李晓薇”私人印章，并在民事活动中使用该印章。因此，李晓薇关于其没有印章，该印章系张越私刻或者伪造的理由与事实不符。张越为证明该印章的真实性及《担保承诺书》系李晓薇的真实意思表示，还提交了与该承诺函中约定的房产对应的房产证原件。因此，张越对其主张已经完成了初步的举证责任。李晓薇如认为该印章并非其所有且为其所盖，应提交相应证据予以证明。二审法院以此分配举证责任并无不当，李晓薇关于二审法院违法适用举证责任倒置规则，属适用法律错误的理由不成立。

关于案涉《担保承诺书》上加盖“李晓薇”印章的效力问题。李晓薇主张该个人印章系伪造且《担保承诺书》并非为其所盖，李晓薇应当对该主张承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。在本案中，李晓薇并未对该项主张尽到举证责任。首先，李晓薇完全可以在二审中对《担保承诺书》上“李晓薇”印章的真实性提出鉴定申请，进而证明《担保承诺书》中“李晓薇”印章与静安公司《2011年度公司年检报告书》、《商品房买卖合同》中“李晓薇”印章并非同一枚印章，但其未提出鉴定申请。其次，李晓薇为否定《担保承诺书》系由其本人签订，提出以下主张：在《担保承诺书》加盖印章而未签名不符合订立合同的习惯；位于海南省海口市金宇路12号商品楼AB座的5套房屋于2013年7月4日才发证，不可能于2012年8月3日将该5套房屋的房产证交付给张越；其自2011年8月便定居北京，再未去过海南，不存在签订《担保承诺书》的可能性；其于2014年已刊登公告声明案涉房产证遗失，不是其将案涉房产证交付张越。本院认为，法律并未禁止自然人在民事活动中使用其个人印章订立合同，且实践中亦存在加盖个人印章订立合同的民事行为，故不能因《担保承诺书》上仅盖有“李晓薇”印章，而否定《担保承诺书》并非由李晓薇签订；《担保承诺书》约定提供担保的房屋系李晓薇名下位于海南省海口市××伊甸园小区××号别墅，该房屋产权证上显示时间为2011年9月23日，李晓薇关于其不可能于2012年8月3日将该房产证交付张越的主张不成立；即使李晓薇自2011年8月便定居北京，但这并不必然推出其再也不会前往海南；李晓薇于2014年刊登公告声明案涉房产证遗失，亦不能否认张越拥有房产证的事实。第三，李晓薇在再审申请中称，其为静安公司挂名的法定代表人，对静安公司经营不知情，静安公司的印章均由其弟弟李波管理，其未刻制过私章，对张越和李波之间的借款不知情。因此，据其自述，也很难证明“李晓薇”的印章为张越私刻或者伪造。综上，李晓薇并未提交充分证据证明《担保承诺书》上“李晓薇”印章系伪造并非为其加盖。而且退一步讲，即便并非其亲自所盖，在无证据证明张越所盖的情形下，该盖章行为有效，李晓薇也应为该盖章行为承担责任。

（二）李晓薇是否应对李波的1000万元债务承担责任

李晓薇再审主张《担保承诺书》约定其仅提供一般性担保，二审法院判决其承担连带责任属于适用法律错误，即使承担连带保证责任，也因超过半年保证期间而应免除其保证责任。本院认为，《担保承诺书》主要内容载明：“本人承诺以本人名下所有的海口市××区伊甸园别墅××房产（海口市房权证海房字第××号）对应的房产权益内为李波向贵方借款人民币壹仟零贰拾伍万元债权提供一般性担保。本担保承诺在李波履行完与贵方借款合同前不主张上述房产权益，且放弃对上述债权抗辩权。”可见，李晓薇系以其名下的房屋作为抵押物为李波的债务向张越提供抵押担保，其在本案中的地位系抵押人，并非保证人。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，虽然该《担保承诺书》签订后，李晓薇并未为张越办理该房产的抵押登记手续，抵押权不成立，但抵押合同成立并生效，李晓薇应按该承诺的约定，履行抵押担保义务。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限承担责任。况且，《担保承诺书》还明确约定了“本担保承诺在李波履行完与贵方借款合同前不主张上述房产权益，且放弃对上述债权抗辩权。”至于《担保承诺书》中约定的“一般性担保”并不能否定李晓薇实质上系提供抵押担保的性质，不能构成阻碍张越向其主张在其提供抵押担保的房产价值范围内承担责任的理由。

李晓薇再审主张二审法院依职权前往相关行政部门核对静安公司《2011年度公司年检报告书》及《商品房买卖合同》程序违法，违反了法院中立审判的原则。本院认为，核实证据并查明案件事实系人民法院依法行使审判权的职权和职责，且在张越提交的上述文件系复印件，而原件在相关行政部门备案的情况下，人民法院理应核对相关证据的真实性，以查明案件事实。故李晓薇该项再审理由无法律依据，本院不予支持。

李晓薇再审还主张“李晓薇”印章系由张越控制。李晓薇在再审审查中提供的证据均系为证明静安公司公章曾被张越控制，即使存在静安公司公章曾被张越控制的事实，亦不能当然推出“李晓薇”印章被张越控制，李晓薇提供的再审证据并不能推翻本案的二审结果。李晓薇该项再审理由亦无事实依据，本院不予支持。

此外，李晓薇主张即便在《担保承诺书》上加盖“李晓薇”印章，亦不能认定由李晓薇个人承担担保责任。本院认为，该《担保承诺书》并未加盖静安公司的公章，且该担保函的内容表明是以李晓薇个人名下的房产提供担保，故该《担保承诺书》承诺的内容与静安公司无关，李晓薇的行为并非是职务行为。

李晓薇提交的本院（2012）民抗字第55号民事判决与本案基本事实不同，虽然均涉及在合同上盖有私章，没有签名的情形，但本案《担保承诺书》除盖有私章外，债权人还持有《担保承诺书》约定的房产对应的房产证原件。因此，前述案件的判决结果并不能影响本案的裁决。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回李晓薇的再审申请。

审 判 长　钱小红

审 判 员　张颖新

审 判 员　陈宏宇

二〇一七年五月二十四日

法官助理　王智锋

书 记 员　陈文波

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