物保人对债务人和保证人不能履行部分承担缔约过失责任

《担保法》第5条第3款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法司法解释》第7条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。很显然，在混合担保中，这两条规定仍然应当适用。只是在适用这两条规定时，如何与《担保法司法解释》第38条和《担保法》第28条相协调，是实践中遇到的一个问题。即物保合同无效后，债权人可以要求保证人承担全部保证责任，也可以要求无效担保的物保人承担赔偿责任，这两者如何协调，有无先后。

关于这个问题，首先必须坚持这样几个原则：第一，必须最大限度保护债权人的债权得以实现。保障债权的实现是《担保法》的宗旨和核心目的，因此在涉及到担保行为时，无论是有效担保行为还是无效担保行为，都应将债权人的利益放在第一位。第二，有过错就应承担相应的赔偿责任。民事活动中的损害赔偿原则是一条基本的原则，担保行为是一种民事行为，也必须遵循这一条基本原则，体现在无效担保行为中则是，债务人、担保人、债权人如对担保合同的无效有过错的，应当根据其过错原则各自承担相应的民事责任。第三，无效物保人不能因违法行为而获利。无论是基于公平正义的考虑还是基于促使物保人积极促成物保合同成立生效的考虑，这一原则都是必须坚持的。

基于以上认识，物保合同无效后，物保人对债权人承担损害赔偿责任，这种损害赔偿责任是一种缔约过失责任，物保人承担缔约过失责任的前提是债权人的债权因物保人的无效物保行为而受到损害。因此，在物保与保证共存的混合担保中，物保合同无效后，物保人是否需要承担损害赔偿责任，需要依据债权人是否有实际的债权损失为标准。如果债权人经向债务人、保证人追讨后债权仍然没有得到全部清偿，则可要求无效物保的物保人承担相应的缔约过失责任。

具体而言，在债权人对物保合同的无效没有过错的情况下，债权人可以要求债务人或者保证人清偿全部债权，而物保人则应对保证人和债务人不能清偿的部分承担损害赔偿责任。如果债权人对物保合同的无效有过错的，物保人也应对保证人和债务人不能清偿的部分承担损害赔偿责任，责任范围是不超过担保人、债务人不能清偿部分的1/2。当然，在债权人有过错的情况下，保证人承担保证责任的范围会有所不同。虽然债权人仍可要求债务人偿还全部债务，但却不能要求保证人承担全部保证责任。这是因为，债权人与物保人的共同过错行为导致了物保的无效，债权人的行为已经构成了在其应承担的过错范围之内放弃了对抵押物的物保，显然依据《担保法》第28条第2款的规定，保证人应在债权人放弃物保的范围内免除保证责任而只在此范围以外承担保证责任。

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