质权人的优先受偿权及实现质权的方式的规定

《担保法》第七十一条 债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。

债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。

质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

【释义】本条是关于质权人返还质物的义务，质权人的优先受偿权及实现质权的方式的规定。

担保债权消灭的原因有清偿、抵消、混同等。担保债权与债务人对债权人所享有的债权抵消时，债权消灭。担保债权与可以因质权人与债务人混同为一人而消灭。但最普遍的还是担保债权因债务人的清偿而消灭。原则上，担保的债权消灭时，质权人负有返还质物的义务。

无论债务履行期届满债务人履行债务的，还是出质人提前清偿所担保的债权的(如第六十九条、七十条规定的情形)，质权都因清偿而消灭，质权人对质物的占有成为没有法律依据的占有，因此应当返还质物。相反，出质人因清偿，对质物的所有权成为无负担的所有权，质权人不返还质物的，出质人可依法律对所有权的保护，请求质权人返还质物。质权人返还质物时，应当向质物所有人也就是出质人返还，不能因为债务人清偿了债权而一律向债务人返还，因为第三人代债务人出质的，出质人并不是债务人，但却是质物所有人。动产所担保的债权消灭时，质权人应将质物返还于有受领权的人(瑞士民法第八百八十九条、德国民法第一千二百二十三条、台湾地区民法第八百九十六条)。对于出质人的效力出质人因质权的设定，虽就标的不可以使用及收益，但是仍保留所有权。质权的移转及设定负担动产质权，如同抵押权，不可以与债权分离单独移转。质权为从权利，须与债权一同移转，但当事人可以依合同使质权不随同移转，此时质权消灭。

债权附有质权的担保的，其依合同的移转，如同未有担保的债权，无须交付质物，其质权即移转于新债权人。债权受让人可以请求让与人交出质物，因为受让人依债权的移转，已成为质债权人。受让人取得质物占有时，承受质权人对于出质人的义务(保管、返还的义务)。 质权的实行

(1)流质的禁止

按照担保法第六十六条的规定，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

流质契约是指质权人和出质人在合同中约定，债务履行期届满，质权人未受清偿时，质物的所有权为债权人所有。

担保法之所以禁止流质契约，主要是为了保护出质人的利益。在出质人如以较大价值的质物担保较小数额的债权，如果成立流质契约而法律又保护该契约，则债务人到期不能清偿债务时，质权人可以不经任何程序就成为该质物的所有权人，这对出质人来说是不公平的，违反了担保法第三条关于担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则的规定。过去，当铺是典型的流质契约，押当人到期不赎回质物，则质物为当铺所有，担保法规定流质禁止，从根本上否定了这种当的形式。流质的禁止是严格意义上的禁止。尽管质权人在实现质权时，质物的价值可能等于或小于拍卖的价值，约定质物归质权人所有在实质上并没有侵害出质人的权利，该流质契约也应属无效。如果质押合同中有流质的内容，则该内容无效，如果该内容的无效不影响质押合同其他内容的效力，质押合同其他部分内容是有效的。如果在债务清偿期届满后，质权人和出质人订立合同，以质物折价取得质物所有权的，不属于流质契约，是合法有效的。德国民法一千二百二十九条、二千零七十九条，瑞士民法八百九十四条，日本民法三百四十九条，我国台湾地区民法第八百九十三条，都作了流质契约禁止的规定。

(2)实现的方法

按照担保法第七十一条的规定，债务履行期满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

质权人实现质权，就质物的变价优先受清偿，其前提条件是债务履行期届满而质权人未受清偿。出质人与质权人签订质押合同，为债权人设定质权。但质权不一定都能实现，如果债务人在债权清偿期届满前或届满时清偿所担保的债权的，就不存在质权实现问题，只有在债务履行期届满所担保的债权未受清偿的，质权人才可以实现自己的质权。

债务履行期届满质权人未受清偿，质权人依照担保法规定，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物，就所得价款优先清偿自己的担保债权，这就是质权人优先受偿权。

质权人的优先受偿权是针对债务人的其他债权人而言的，其他债权人主要是指没有担保的债权人，也可能是有担保的，但优先受偿次序在后的债权人。例如，甲以其一头牛作质物向乙借款3000元，甲同时又向丙借款2000元，乙与丙对甲的债权均届满清偿期时，甲无力清偿乙与丙的债权，则此时乙可以用一头牛(质物) 的变价受偿其3000元债权，如果一头牛的变价(折价、拍卖或变卖)超过被担保债权(3000元)及债务人应负担的费用(利息、变价费用等)，则超过部分归还甲，丙只可以就归还甲的那部分价款受清偿，如果一头牛的变价不足清偿乙的债权，则丙的债权将无法受清偿。担保法对实现质权方式的规定和国外民法的一般规定基本上是一致的。

担保法规定的折价方式实际上就是质权人与出质人订立契约，质权人出价购买该质物，取得质物所有权。因此，以质物折价的，必须经质权人和出质人协商一致，质权人无权单独以质物折价受清偿。担保法规定的拍卖方式，是依照拍卖一整套的程序实现质权的方式。目前我国拍卖法还正在起草中，没有全国统一的拍卖程序规定，有些地方还没有拍卖机构。随着拍卖法的颁布实施，拍卖将纳入法制轨道，实现质权的拍卖就会有法可依。担保法规定的变卖方式与拍卖相比，虽然没有严格的竞价程序保证出卖的最大限度的公正，但也有其优点。比如价值不大的质物，或者依拍卖程序出卖质物较为复杂的，用通常的变卖方法快捷便利，节省费用，对质权人和出质人来说都有好处。而且现在全国还有许多地方没有拍卖机构，一律要求拍卖质物也不现实。用拍卖、变卖的方法出卖质物，是否必须取得出质人的同意呢?担保法规定质权人拍卖、变卖质物只要依法进行即可，无须出质人的同意。出质人是以质物的价值担保质权人的债权的，质物变价的惟一目的是用于清偿债务。如果质物的变价(折价或拍卖、变卖)超出所担保的债权，也就是说用质物的变价使债权人的担保债权受到了清偿之后还有剩余，此时应将剩余价款归还出质人，因为出质人是质物的所有权人，而该剩余价款来源于对质物的变价。如果质物的变价价款不足所担保债权数额时，出质人以全部变价价款交给质权人以后，质权也消灭，因为质权的标的是质物，质物因用于清偿担保债权而消灭，质权也应当随之消灭。但此时，担保债权未受清偿的部分，仍然是债权人对债务人的债权，只是不再是质押担保债权，而是无质押担保债权，债务人依然负有清偿债务的义务，如果债务人和出质人不是同一人时，出质人不再承担责任，没有清偿剩余债务的义务。动产质权的实现方法，依照各国立法而有不同。德国民法，质物的变价有三种方法:一为自己出卖。质权人不须取得执行名义，而出卖及移转质物，就其卖得价金而受清偿。出卖原则上依公法拍卖(依执行员或公设拍卖人)进行。因为是无执行名义的拍卖，所以称为自己出卖。二是依强制执行的出卖。质权人也可以在取得执行名义后，依照民法诉讼法的原则拍卖。其执行名义，不以被担保债权为基础，而以质权为基础，从而判决不是支付的判决，而是为一定债权额出卖质物的判决。三是其他方法，就其卖得价金而受清偿。在日本民法，质权的实行，不须确定判决或其他执行名义，以依拍卖法拍卖为原则。有正当理由时，可以向法院请求依鉴定人的估价，直接以质物充清偿。在请 求前，应通知债务人。出质人不是债务人的，并应通知出质人。在债务人清偿期届至后，质权人可以依合同，取得质物的所有权或依法律所定以外的方法处分质物。依照法国民法规定，债权人除请求法院命其在债额的限度，依照鉴定人的估价，以质物留充清偿或拍卖质物外，不得以债务未受清偿而处分质物。依照台湾地区民法，质物的实现方法有三种:即一是拍卖，二是质物所有权的取得，三是拍卖以外的其他处分方法。在台湾，质权人如何拍卖质物，质权人有民法第八百九十二条、第八百九十三条所确定情形，可以直接行拍卖质物。质权人应于拍卖前通知出质人，但不能通知的，不在此限。拍卖质物，本为质权人权利，并非义务，所以质权人于清偿期届满后，未立即拍卖，致价格低落时，也不负责任。我国台湾地区民法规定的质物所有权取得的质权实现方法，是指质权人于清偿期届满后，为受清偿，可以订立合同，取得质物的所有权。此合同为代物清偿合同，应为有效。我国台湾地区民法规定的拍卖以外的处分方法，是指动产质权人，在其债权清偿期届满后，可以与出质人订立合同，用拍卖以外的方法，处分质物。例如用通常变卖方法出售质物。

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