经营权质押初论

经营权质押初论

作者：原阳县人民法院 徐献国 陈海霞

在现实生活中质押经营权的做法已经很普遍了，可是我国的法律目前只对权利质押作出了规定尚没有对经营权质押作出专门的规定。

目前经营权质押已是社会经济生活中的一种重要融资手段。山西省物价局2001年2月作出的《关于运用价格杠杆促进全省经济结构调整的实施意见》中规定：“在重要基础设施建设中，积极配合有关部门扩大以收费权为核心的经营权质押政策的实施范围，或以价格、收费批文质押贷款等方式来引导社会投资方向，鼓励外资和社会资金投向全省经济发展需要的建设项目”。青海省发展计划委员会2000年11月作出的《关于印发发挥价格杠杆作用促进青海经济发展的实施意见的通知》中也明确指出“在我省基础设施建设中，要扩大以收费权为核心的经营权质押政策的实施范围，特别是公路、铁路、民航、通信等，以鼓励外资和社会资金投向我省基础设施建设”。国家计委出台的促进西部开发的价格政策也规定“在西部地区基础设施建设中，扩大以收费权为核心的经营权质押政策的实施范围，鼓励外资和社会资金投向西部地区”。而我国的法律还未对经营权质押作出明确的规定。在本文中，作者将根依据我国的已有相关法律规定，结合各地的实际做法，对经营权质押的有关问题做肤浅的探索，以与同仁商榷。

一、经营权质押的法律性质

要对经营权质押的相关问题给以界定，首先要对其法律性质予以明确。

在我国《担保法》第四章中对权利质押做了专门的规定。依照《担保法》的规定，权利质押是以权利为标的的质押，即指债务人或者第三人将其权利凭证或由特定机构管理的财产权利移交债权人持有或依法办理登记，将该财产权利作为债权的担保。那么，做为权利质押的属种，经营权质押应当是指债务人或第三人为表明债务人履行债务的诚意与可能，以其拥有的经营权向债权人设立担保，期间届满债务人不能履行义务时，由债权人依法享有对经营权的处置的一种担保方式。具体地讲，经营权质押应当具有以下法律特征：

1、出质人是债务人或第三人，设定的目的是为了保证债务的履行。经营权的质押通常发生在当事人设立民事法律关系之时，但也有在履行过程中为示诚意而设立。

2、享有质押权的民事主体即质押权人是民事法律关系中的债权人一方，拥有质押权的目的是为了促使债务人履行债务，并为债权不能自动实现时之保障。

3、质押的标的是债务人或第三人享有的经营权，该项权利并应为法律所承认。

二、可质押的经营权的必要条件

经营权质押与动产质押的本质区别是其是以经营权利为标的，同时这种权利是无形的。因此，可设为质押的经营权应具有以下条件：

1、是财产权利。

依照法律的规定，财产所有权不可设为权利质押，但质押权利没有财产内容则质押的设立便没有意义。设立质押的经营权是自所有权中分离出来的一种权利，是以财产为内容，并应可以金钱估价的权利。

2、具有让与性

具有让与性是得设为质押的基础。经营权是一种价值权，这种价值权的首要外在表现即在于其不仅可以以金钱度量其规模，且有变现之可能性。自2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第十条规定“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”，这种流转即是经营权的变现让与方式。

3、须为适宜于设质的经营权。

经营权虽具了可让与性，但是出质人的权利的行使已被停止或者质权人行使出质人的经营权利显为不适当的，不可以设立质押；亦即该经营权须有设立质押的可行性。

三、质押合同的成立与质权的实现

1、质押合同的成立

我国《担保法》中虽没有明文规定经营权质押，但《担保法》第七十五条规定：“下列权利可以质押……（四）依法可以质押的其他权利”。比照《担保法》关于汇票、本票、仓单、提单及股份、股票、知识产权的规定，当事人就经营权质押达成合意后，应当办理以下手续：

（一）出质人与质权人应当订立书面合同。合同的内容应当包括主债权的种类、数额、债务人履行债务的期限、经营权人、经营权的种类及经营权中的财产范围，担保的范围等。

（二）经营权人应当提交经营权证书。由于经济活动的多样性，各种经营权的取得方式是不同的，经营权的表现形式也不相同，但起码应当有权利取得的初始文件，主管部门的批准文书件，法律服务部门的相关文书（如公证书、见证书等）。

（三）出质人与质权人应向各自管理机关办理出质登记。一般的质押合同，可自当事人双方签订质押合同时生效；一些特许的经营权如高速公路的收费权、租赁企业的经营权等，还应当办理出质登记，其效力自办理质押登记时生效。

2、质权的实现

设立经营权质押的目的，是为了确保债权人利益实现，减少交易风险。一旦合同约定的履行期间届满而债务人未能履行合同义务，或债务人已无履行之可能，则债权人有权对设立质押的经营权予以处置，并通过行使质权实现债权。

以经营权设立质押的，质权的实现大体有以下几种方式：

（一）变卖经营权，以变卖的价款优先受偿，若变卖价款超出债权总额，对超出部分应返还给出质人；若变卖价款不足债权总额的，对不足部分债权人可另行主张权利。

（二）定期占有。定期占有是讲出质人虽未履行义务，但其仍有履行的实际可能，且出质经营权的利益远大于担保债权的利益，这种情况下双方可协议由债权人对经营权定期占有，并以占有期间的盈余来充抵债权和利息。

（三）完全占有。完全占有是讲出质人已无履行义务的诚意与可能，质权人依合同对质押经营权以全面占有，并通过对经营权的处置实现其债权。

（四）转让经营权。转让经营权是指为实现债权人的利益，使经营权脱离出质人与质权人，为第三人占有享用。转让经营权

即可能是由出质人因不能履行义务而主动转让，并以转让所得向债权人清偿债务，也可能是质权人完全占有后的对经营权处置的结果。

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