抵押合同的判决应以当事人的请求权为基础

抵押合同的判决应以当事人的请求权为基础

一一乔炜诉刘银锋等民间借贷案

案件基本信息

l .裁判书字号

江苏省靖江市人民法院（2013）泰靖孤民初字第0452号民事判决书

2．案由：民间借贷纠纷

3．当事人原告：乔炜

被告：刘银锋、闻伯林、刘满生、孙美华

〖基本案情〗

2013年5月8日，被告刘银锋向原告出具了数额为30万元的借条一张，借期为三个月，出具借条时，原告给付刘银锋现金12000元，次日，原告以汇款方式给付刘银锋288000元，被告刘满生、孙美华为上述借款提供保证担保，被告闻伯林以位于靖江市的房屋为上述借款提供抵押担保，借条出具后，乔炜与闻伯林并未就上述抵押房屋办理抵押登记。另查明，位于靖江市的房屋登记在闻伯林下。后被告刘银锋未还款，刘满生、孙美华、闻伯林亦未尽担保之责，原告起诉至法院，要求被告刘银锋归还原告借款30万元，被告孙美华、闻柏林对上述款项承担连带清偿责任，被告闻粕林以位于靖江市的房屋价值为限对上述借款承担连带清偿责任。

案件焦点

闻伯林是否应该承担责任，如果承担责任，应该承担何种责任。

〖法院裁判要旨〗

靖江法院经审理认为：合法的借贷关系受法律保护。被告刘银锋向原告借款后，负有按约归还借款的义务，其长期拖欠，显属违约，被告刘满生、孙美华在借条上具名担保，应当承担保证责任，因各保证人与原告没有约定保证份额，应认定为连带共同保证，故被告刘满生、孙美华在被告刘银锋未按约还款时，应按约承担连带保证责任。被告闻伯林明确表示以自有房屋为借款提供抵押担保，故闻伯林与原告之间的抵押合同有效，原告有权要求闻伯林承担抵押合同上的担保义务，闻伯林应以抵押房屋的价值为限承担连带清偿责任。

综上，本院作出判决如下：被告刘银锋于判决生效后十日内归还原告乔炜借款30 万元；被告刘满生、孙美华对上述款项承担连带清偿责任；被告闻伯林以位于靖江市靖城街道办事处永兴街19弄5号的房屋价值为限对上述款项承担连带清偿责任。

本案受理费5800元减半收取计2900元，财产保全费2070元，合计4970元，由四被告负担（原告已交纳，四被告于判决生效后十日内给付原告）。

法官后语

在经济较为发达、民间资本较为活跃的地区，在审判实践中，由于当事人法律知识的不足，经常会出现这样的情况：抵押人和债权人订立了有效的抵押合同，但并未去房产管理部门办理抵押登记，此时如果债务人没有按约及时归还债务，债杈人如何向抵押人主张权利？抵押人又如何承担责任？在审判实践中，法院有三种判决方式： 、判令抵押人协助债权人办理抵押登记； 、判令抵押人以抵押物为限承担补充赔偿责任； 、判令抵押人以抵押物为限承担连带清偿责任。为什么相似的案情判决结果却存在如此大的差异呢？由于同案同判已经成为人民群众判断司法是否公正的一个重要评判标准，人们不能容忍同案不同判的裁判结果，故笔者从债权人请求权角度对这一问题进行研析，以期对统一此类案件的裁判尺度有所助益。

我国《物权法》第一百八十五条规定设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，第一百八十七条规定以不动产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。物权法颁布并实施后，物权行为（办理抵押登记）与债权行为（签订抵押合同）就严格的区分开来了，因此，未办理抵押登记的抵押合同如果不违反合同无效的情形，应该认定有效，在这种情况下，债权人享有两种请求权，第一种是登记请求权，所谓登记请求权，是指登记权利人针对登记义务人，请求协助实现登记申请的权利。无论抵押合同是否对抵押登记进行约定，抵押人均有义务协助债权人办理抵押登记，债权人对抵押人享有登记请求权。第二种权利是抵押合同上的担保权，即债权人要求抵押人依照抵押合同承担合同上的担保义务的权利。具体来说，债权人与抵押人订立抵押合同后，在抵押合同有效的前提下，债权人可以行使登记请求权，请求抵押人协助办理抵押登记，设立抵押权，就抵押物取得一个优先于其他债权人的受偿权。当然，债权人也可以基于自身利益的判断，不行使登记请求权，而是通过行使抵押合同上的担保权来保障其债权的实现，即不通过抵押登记将要求抵押人承担担保义务的债权请求权转化为抵押权，将担保停留在债权担保状态，以一个债权担保另一个债权。比如，债权人认为抵押人并无其他债权人，故无需设立能够对抗其他人的抵押权；再如债权人认为，借款期限较短，进行抵押登记手续繁琐，且需费用，仅依抵押合同所产生的债权请求权即可保庫其债权，无需通过抵押登记设立抵押权。还有一种情形，如有的案件债权人认为抵押人已经将房产证交给自己，不办理登记不存在大的风险，这主要因为债权和物权均具有担保功能，所不同的是后者具有对抗第三人的效力，而前者不具备。由于每个人都是自身利益的最佳判断者，基于意思自治原则，法律允许债权人根据自已的判断来决定通过新设一债权抑或新设一物权对自己的债权进行担保，区分原则为实现当事人的此种意思自治提供了一种有效途径。

在未办理抵押登记的情况下，抵押人与债权人之间所创设的这种担保权利在性质上属于债权，是介乎于保证与抵押权之间的不规则担保，属于非典型担保之一所谓非典型担保，主要是指实践中当事人所设立的有某种典型担保之名但欠缺某些法定实质要件的担保，如当事人约定设立不需经登记的不动产抵押权、股权质权等。本案所涉及的这种不规则担保与保证的相同之处在于二者均属于人保的范畴，性质上为债权担保，不同之处在于保证系以保证人不特定财产进行担保，而本案系以特定物进行担保。这种不规则担保与抵押权的相似之处在于二者均以特定物提供担保，不同之处在于前者属于债权担保，后者属于物权担保。

由于债权人享有两种不同性质的请求权，当抵押人违约未办理抵押登记时，构成请求权竞合，依债权人行使请求权的不同，抵押人可能承担继续履行、赔偿损失、承担抵押合同上的担保义务三种责任。未办理抵押登记与抵押人无关时，抵押人仅承担抵押合同上的担保义务。具体包括：

1.继续履行的违约责任。在能够继续办理抵押登记情况下，当债权人行使登记请求权，要求抵押人办理抵押發记时，应依照《合同法》第一百零七条的规定，判决抵押人承担继续履行的违约责任，即协助债权人办理抵押登记，使抵押权得以设立。

2，赔偿损失的违约责任。在不能继续办理抵押登记的情况下，当债权人要求抵押人赔偿因未进行抵押登记给其造成的损失时，应参照《担保法解释》第五十六条第二款之规定，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

3．抵押合同上的担保义务。无论抵押人是否违反办理抵押登记的义务，根据区分原则，只要抵押合同有效，债权人就可以要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。当抵押人违约未办理抵押登记时，登记请求权（登记不能时为损害赔偿请求权）和抵押合同上的担保请求权，债权人可择一行使；未办理抵押登记与抵押人无关时，债权人仅能要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时，；抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任，而非补充清偿责任。因为当事人之间订立抵押合同的意思就表明，抵押人同意以抵押权的实现方式来清偿债杈，也就是说，只要主债务人未依约向债权人清偿债务，债权人就可以就该标的物变价来实现其债权。所不同的是，在办理了抵押登记的情况下，债权人可以直接行使抵押权，在未办理抵押登记的情况下，债权人只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保义务，该权利属于债权范畴。由当事人设定抵押的意思表示所决定，抵押人不享有先诉抗辩权。在债杈人基于自身利益判断，未要求抵押人办理抵押登记的情况下，由于抵押人不存在违约行为，法院判决抵押人在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，本质上属于担保人依照抵押合同承担的担保义务，本案例中，就是基于原告提出要求被告承担担保合同上的担保义务才作出以上判决。

编写人：江苏省靖江市人民法院孔浜

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