签订民间借贷合同的同时又签订了商品房买卖合同的，应当如何处理

签订民间借贷合同的同时又签订了商品房买卖合同的，应当如何处理？

民间借贷实务中，有的借款人在与出借人签订民间借贷合同的同时，又签订了一份商品房买卖合同，约定如果到期不能偿还本息的，则出借人有权履行商品房买卖合同。就此问题如何处理，实践中争议很大，代表性的观点有三种：

第一种观点认为，借款人在与出借人签订民间借贷合同的同时又签订商品房买卖合同的，构成流质契约，应当认定无效。

第二种观点认为，借款人在与出借人签订民间借贷合同的同时又签订商品房买卖合同的，其实质是以商品房买卖作为民间借贷的担保，构成了让与担保，应当认定有效。借款人到期未还款的，出借人有权履行商品房买卖合同，从而取得所有权。

第三种观点认为借款人在与出借人签订民间借贷合同的同时又签订商品房买卖合同的，该两份合同均有效。借款人到期未还款的，出借人无权取得商品房所有权，而应当通过对商品房予以拍卖或者折价等清算方式，实行多退少补笔者倾向于第三种观点。

实际上，借款人在与出借人签订民间借贷合同的同时，又签订了一份商品房买卖合同，但没有办理商品房过户手续的，构成了后让与担保。

后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。后让与担保与让与担保虽比较接近，但也有着明显区别。

让与担保与后让与担保的区别主要体现于以下两方面：其一，从担保物权利转移的时间来看，让与担保是在担保设定之初就将担保物的所有权等权利转移于担保权人；而后让与担保则是在债务人未依约履行债务后才转移担保物权利给担保权人，即担保物权利转移的时间有先后之分。其二，从担保权人就担保物所取得的权利状态来看，让与担保权人实际取得了担保物权利，其对担保物所享有的权利处于既得状态，虽然这种权利具有从属性、暂时性和受限制性；而后让与担保权人基于后让与担保取得的仅是期待权而非现实物权，期待后让与担保约定的条件成就时要求担保人转移担保物权利的权利，其对担保物所享有的权利处于期待状态。

对于让与担保与后让与担保的关系，有观点认为，学界对后让与担保的概念尚无统一认识，在此前提下，结合我国法律实践中让与担保制度的发展现状，是否有提出“后让与担保"概念之必要，如何界定后让与担保的性质以及如何准确区分其与让与担保之间的界限，均存有疑问。而且，提出该概念的学者亦认为其与让与担保的区别“仅在于一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，同样都是担保物权，仅仅是所有权转移有先后之分而已。在其他方面，二者则基本相同"在笔者看来，让与担保与后让与担保存在的区别主要体现为担保物的所有权等权利转移的时间上，在其他方面，尤其是权利转移的性质、价值、功能以及归属定位等方面并无本质区别。

借款人在与出借人签订民间借贷合同的同时又签订商品房买卖合同的，该两份合同均有效。借款人到期未还款的，出借人无权取得商品房所有权，而应当通过对商品房予以评估、折价、拍卖、变卖等清算方式，实行多退少补。

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