第三人向债权人承诺由其承担债务人债务的法律效力分析

第三人向债权人承诺由其承担债务人债务的，债权人未明确表示反对，对此应当认定为债务转移还是债务加入？

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民间借贷纠纷中，第三人向债权人表示由其承担债务的行为，属于债务转移还是债务加人，即属于免责的债务承担还是并存的债务承担，司法实务中历来存在争议。

第一种观点认为，在目前法律没有明确规定的情形下，判断一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断。因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出不免除债务人义务的，视为免责的债务承担。

第二种观点认为，由于权利的放弃必须明示，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为并存的债务承担。

笔者倾向于第二种观点。

民间借贷实践中，经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务的情形，这种情形的性质目前法律没有明确规定，因此，审判实践中引进了学理上的“债务加人”概念对其性质进行界定。

免责债务承担，即债务转移，一般有两种形式：一是债权人和第三人订立债务承担协议，协议生效，由第三人承担的债务对于原债务人来说即已免除；二是债务人与第三人订立协议，约定债务承担的，需取得债权人的同意，协议生效后，债务人的地位即由第三人取代。在免责的债务承担中，原债务人在债务承担成立后，即退出了原有的债权债务关系，由第三人作为合同的当事人。在并存的债务承担中，即债务加人的情形下，在债权人与原债务人、第三人的责任承担方式上则有所不同。并存的债务承担中，原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加人到原债务关系中，与债务人共同承担债务。实践中一般是第三人与债权人、债务人达成三方协议或者第三人与债权人达成双方协议或者由第三人向债权人单方承诺，由第三人偿还债务人所负债务。

从理论界与实践部门总结的关于债务加人的特征，主要包括以下几个方面：

（1）原债务具有可转让性。如果法律规定或者当事人约定不得转让或者具有特定人身性质不能转让的债务，当事人不能协议转让，第三人也无法加人。

（2）原债的关系必须有效成立。此要件来源于原债务具有可转让性的要件可转让的前提是转让人所享有的债权或者债务必须是合法有效的。一方面，合同债务的有效存在，是该合同中的权利义务能够被让与的基本前提，如果合同债权根本不存在或者合同应当被宣告无效，或者已经被解除，则所发生的转让行为都是没有法律效力的。同时转让人还应当对善意的受让人因此所受到的损失承担赔偿责任。另一方面，债权人必须享有债权，否则债权人转让他人的债权将构成无权处分。但是，原债务如存在可撤销或者解除的原因，在撤销或者解除前，仍可以成立债务加人。

（3）第三人与原债务人分属不同的主体。债务加人系因第三人以担保债的履行为目的加人原有的合同关系，第三人愿以加人债务的方式，共同向债权人负担债务。司法实践中，作为不同主体的第三人与原债务人，往往存在某种密切的关系。

（4）债务加人无须经过原债务人的同意。因为债务加人的行为并没有给债务人增添负担，所以不必经过原债务人的同意，但这种加人行为必须由债权人表示接受。

（5）第三人因加人合同关系而成为主债务人之一依连带债务的规定，债权人可以径行向第三人请求履行全部债务。

（6）第三人所承担的债务应当与原债务具有同一内容，不得超过原债务的限度。第三人负担债务的范围以原债务的范围为准。承担后发生的利息及违约金、所受损害赔偿等应一并承担。

（7）债务人不因第三人的行为而免除其责任。

（8）第三人应当对债权人就债务与债务人承担连带清偿责任。

债务转移与债务加人最为本质的区别即在于债务承担成立后，原债务人是否免责的问题，换句话说，认定债务人是否对由第三人承担的债务免责，即可以判断出是债务转移还是债务加人。

对此，笔者认为，权利的放弃必须明示。因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出免除债务人义务的外，应当视为并存的债务承担。这也是对债权人利益充分保护的制度选择。一般情况下，成立债务加人的条件包括：有有效存在的债务；债务加人不成立新的债权债务关系；应有债务承担人明确的意思表示；无须债权人或债务人的同意。加人债务人违约或者债务人违约的，债权人可以两者为共同被告或者以两者分别为被告提起违约之诉。目前，我国司法实务界的一般裁判思路也与此一致：在债权人同时起诉债务人与债务加人人的情形下，一般判决债务人与债务加人人共同承担清偿债务的责任；在债权人只起诉债务加人人的情形下，则只判决债务加入人承担债务清偿责任。最高人民法院更在相关判决中明确了债务加人的认定标准：合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，若无充分证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，就不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加人。债权人即便未明确表示同意，但只要未以言词或行为明确表示反对，就仍应当认定为债务加人成立。

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