抵销的意思表示既可以通知的方式行使，也可在诉讼中以抗辩或者反诉的方式行使

抵销的意思表示既可以通知的方式行使，也可在诉讼中以抗辩或者反诉的方式行使

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【裁判要旨】抵销的意思表示既可以通知的方式行使，也可通过提出抗辩或者反诉的方式行使。案件诉讼中，被告提出抵销的抗辩后，在未明示撤回抵销意思表示的情况下，应当认定其已经行使了抵销权。抵销的意思表示一经到达对方，其效力就溯及自抵销条件成就之日。

中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书

(2019)最高法民再12号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津天资棉纺织品物流有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）西三道**A2-166。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：天津市九鼎实业发展有限公司，住所地天津市河**

再审申请人天津天资棉纺织品物流有限公司（以下简称天资公司）因与被申请人天津市九鼎实业发展有限公司（以下简称九鼎公司）委托合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2018）津民终43号民事判决，向本院申请再审。本院以（2018）最高法民申3536号民事裁定提审本案后，依法组成合议庭于2019年5月22日公开开庭审理了本案。再审申请人天资公司的委托诉讼代理人樊虎、张保华，被申请人九鼎公司的委托诉讼代理人殷强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

天资公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定向本院申请再审，请求：1.撤销（2018）津民终43号民事判决；2.撤销（2017）津02民初225号民事判决第一、二项，改判天资公司向九鼎公司支付41703482.48元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算从2015年6月3日至实际付清之日止的利息。主要事实和理由为：一、原审判决未认定九鼎公司对天资公司负有到期债务8296517.52元并予以抵销，基本事实认定错误。根据《企业询证函》《专项审计报告》及其他相关证据，天资公司对九鼎公司享有8296517.52元到期债权，并依法向九鼎公司发出了抵销通知，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十九条有关抵销的构成要件，依法应当产生抵销的法律效果。原审判决未认定本案构成抵销，事实认定不清，适用法律错误。二、原审判令天资公司按年利率23%的标准向九鼎公司支付利息，适用法律错误。《委托协议》并未约定天资公司向九鼎公司返还5000万元本金的具体期限以及迟延返还的违约责任，九鼎公司根据《委托协议》的约定请求天资公司按年利率23%的标准赔偿损失缺乏合同依据，原审判令天资公司按年利率23%的标准向九鼎公司支付利息适用法律错误。在双方未对迟延返还的违约责任作出明确约定的情况下，应当参照中国人民银行同期同类贷款基准利率确定违约损失。事实上，天资公司与九鼎公司有长期的经济往来，生效判决都是按照中国人民银行同期同类贷款基准利率确定违约损失的，本案亦应遵守相同的规则。

九鼎公司辩称，双方有长期的业务与款项往来，《企业询证函》载明的8296517.52元不具有终局性，且也难以确定是否已经到期，不符合抵销的条件。同时，对该笔债权，天资公司提起反诉后又撤回反诉，不具有抵销的意思表示。至于九鼎公司的损失，本案《委托协议》项下的5000万元系用于案外人贷款并按年利率23%收取利息，天资公司完全可以预见长期占用该笔资金给九鼎公司带来的损失，原审判决根据《合同法》第一百一十三条的规定，判令天资公司按23%的年利率标准于法有据。此外，在双方之间的其他案件中，有关生效判决就按20%的年利率标准判令九鼎公司承担违约责任，本案按23%的年利率标准计算违约责任符合客观实际。综上，天资公司的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。

九鼎公司以天资公司未及时归还所欠款项为由，向天津市第二中级人民法院起诉，请求：1.判令天资公司归还九鼎公司本金5000万元，并按照年利率23%支付自2015年6月3日起至实际付清之日止的利息；2.由天资公司承担本案诉讼费用。

天津市第二中级人民法院查明：2012年6月7日，九鼎公司与天资公司签订《委托协议》，约定九鼎公司委托天资公司通过中国民生银行海河支行向东达神州(天津)商贸有限公司(以下简称东达公司)发放贷款5000万元，年利息23%，贷款期限为2012年6月8日至2013年6月7日。同日，九鼎公司分三次将5000万元汇入天资公司账户，天资公司出具了收据，并通过中国民生银行股份有限公司天津分行将款项发放给东达公司。后该笔委托贷款展期至2015年6月9日。东达公司在贷款期间所支付的利息，均已通过天资公司支付给九鼎公司。2015年6月2日，东达公司将5000万元本金归还天资公司，但天资公司未将该笔款项返还给九鼎公司，形成本案诉讼。

另查明：天资公司于2016年向九鼎公司发出两份《企业询证函》，分别载明：截至2015年12月31日，天资公司欠九鼎公司5000万元，九鼎公司欠天资公司8296517.52元，同时均注明：“本函件仅为复核账目之用，并非催款结算”，双方均在该函件上盖章。

天津市第二中级人民法院认为：一、九鼎公司与天资公司签订的《委托协议》，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，天资公司应当依约将其受托发放的5000万元返还给九鼎公司。双方对案涉5000万元款项已由天资公司收回，尚未给付九鼎公司，且应当返还的事实无异议。对九鼎公司主张天资公司返还5000万元本金的诉讼请求，该院予以支持。

二、关于九鼎公司利息的主张。双方之间系委托关系，尽管双方未在委托协议中对天资公司迟延归还的责任问题进行约定，但考虑到涉案本金已在2015年6月2日回到天资公司账户，且双方并未就该款项发生新的委托，天资公司长期占有该款项势必给九鼎公司造成损失。结合《委托协议》可知，案涉款项向案外人发放贷款时约定的年利率为23%，天资公司对于该笔款项的预期利益是明知的，因此九鼎公司主张按照年利率23%的标准计算其损失，未超出双方签订涉案委托协议时的合理预期，符合诚信原则，对九鼎公司的该诉讼请求，该院亦予以支持。

三、关于天资公司所提出的债务抵销问题。法定抵销的前提是当事人互负到期债务，该债务的种类、性质相同。本案中，天资公司与九鼎公司之间存在的两份《企业询证函》仅为双方业务往来中的复核账目之用，不能证明其上所载明的账目所对应的实际法律关系下的权利义务，亦不能证明该《企业询证函》与本案债务种类、性质一致。且考虑到双方庭审所述，九鼎公司与天资公司及其关联公司之间存在较多的其他经济往来且时间较长，现仍有诉讼正在进行的情况，天资公司在本案中主张债务抵销，不符合法律规定，该院不予支持。

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、天资公司于判决生效之日起十日内，返还九鼎公司5000万元；二、天资公司向九鼎公司支付以5000万元为基数按年利率23%计算自2015年6月3日至实际付清之日止的利息。案件受理费291800元，由天资公司负担。

天资公司不服一审判决，上诉至天津市高级人民法院，请求：1.撤销一审判决第二项，改判天资公司无须向九鼎公司支付以5000万元为基数按年利率23%计算从2015年6月3日起至实际偿付之日的利息；2.确认天资公司主张的8296517.52元的抵销成立；3.诉讼费用由九鼎公司承担。

对一审查明的事实，天津市高级人民法院予以确认。该院另查明：《委托协议》中的“贷款收益”条款约定委托贷款利率为年利率23%，天资公司在收到贷款利息后24小时内支付给九鼎公司，九鼎公司同时向天资公司一次性支付服务费30万元；九鼎公司按照《委托贷款合同》的约定如期收回贷款本息，本协议即告终止。

天津市高级人民法院二审认为，本案的争议焦点为：一、天资公司主张的债务抵销是否应当支持；二、天资公司应向九鼎公司赔偿损失的具体数额。

一、关于天资公司主张的债务抵销是否应当支持的问题。九鼎公司与天资公司签订的《委托协议》合法有效。根据协议约定，双方形成委托合同关系，合同到期后天资公司负有财产交付义务。天资公司已于2015年6月2日收到案外人东达公司归还的涉案款项，但其未将该款项归还九鼎公司，主要理由为双方互负债务，天资公司占有该笔款项系行使抵销权。对此，该院认为，根据《合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方债务抵销，但依据法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，天资公司虽然提交了两份经九鼎公司盖章确认的《企业询证函》，但该证据系在天资公司委托会计师事务所对其会计报表进行审计所形成的，且《企业询证函》中亦注明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，因此，上述《企业询证函》尚不足以证明双方之间债权债务关系及互负债务的数额，天资公司主张行使抵销权依据不足，不予支持。

二、关于天资公司应向九鼎公司赔偿损失的具体数额问题。天资公司自2015年6月2日收到该笔款项至2017年3月17日九鼎公司提起本案诉讼，长期占有该笔款项，必然给九鼎公司造成损失。虽然双方在《委托协议》中对于归还款项的时间及逾期还款违约责任未作约定，但在“贷款收益”条款中双方明确《委托贷款合同》约定贷款利率为年利率23%，九鼎公司亦是按该贷款利率获得贷款期间的收益，天资公司对此明知且对占有的款项不予归还给九鼎公司所造成的损失亦应有所预见，依据《合同法》第一百一十三条之规定，一审判决天资公司按年利率23%赔偿九鼎公司损失，并无不当。

综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费291800元，二审案件受理费217449元，均由天资公司负担。

本院再审期间，天资公司向本院提交了（2018）津民终241号民事判决书，意在证明另案判决已对《专项审核报告》的效力予以确认，且判令九鼎公司仅须按银行同期贷款利率向天资公司支付利息。九鼎公司认可该证据的真实性，但不认可其关联性。九鼎公司也向本院提交了以下证据：1.天津市第一中级人民法院（2017）津01民初494、495、496号判决（节选）；2.天资公司的企业信息公示报告；3.案外人福浩公司的企业信息公示报告，意在证明在天资公司占用资金期间，九鼎公司所应赔偿的利息达到年利率20%，原审判令天资公司按年利率23%支付利息符合双方资金往来的实际。天资公司认可前述证据的真实性、合法性，但不认可其关联性。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。

对于原审查明的事实，本院予以确认。本院另查明：（2018）津民终241号生效民事判决书中确认中兴财光华会计师事务所天津分所具备审计资质，其出具的《专项审核报告》系以两公司多年资金往来的业务凭证及会计记录为基础作出，且该审计结果与《余额调整表》《企业询证函》等双方确认的文件相对应，可以作为认定双方债权债务数额及性质的依据。该份报告与本案中天资公司出具的《专项审计报告》系同一份证据。

再查明：天资公司曾于2017年7月20日向九鼎公司发出并送达了《债务抵销通知书》，提出以其对九鼎公司享有的8296517.52元债权本金及利息（按年利率20%计算）抵销案涉5000万元本金债务。在本案一审期间，天资公司又以抗辩的形式就该笔债权向一审法院提出抵销，并提起反诉，后主动撤回反诉。

本院认为，本案争议焦点为：一是天资公司可否就九鼎公司对其负有的8296517.52元到期债务行使抵销权，以及如果能够抵销的话，其效果如何；二是原审判令天资公司按年利率23%向九鼎公司赔偿损失是否有事实与法律依据。

一、关于九鼎公司对天资公司负有的8296517.52元债务能否抵销及其法律效果问题

该问题涉及以下三个问题：一是九鼎公司对天资公司负有的8296517.52元债务是否存在以及何时到期；二是天资公司是否行使以及何时行使了抵销权；三是抵销的法律效果如何。现分述如下：

关于九鼎公司对天资公司负有的8296517.52元债务是否存在以及何时到期问题。《企业询证函》《专项审核报告》等证据表明，截止2015年12月31日，九鼎公司尚欠天资公司8296517.52元。但本案中，双方存在长期的资金与业务往来关系，而《企业询证函》的目的“仅为复核账目之用，并非催款结算。”因此，尽管截止2015年12月31日，九鼎公司尚欠天资公司8296517.52元债务，但并不能据此表明该笔债务已于该日到期。鉴于双方并未就该笔债务的履行期限作出明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项有关“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，其履行期限从债权人要求履行之日起届满。2017年7月20日，天资公司发出的《债务抵销通知书》到达九鼎公司，该通知中有关债务抵销的意思表示表明天资公司有要求九鼎公司履行该笔债务的意思，故抵销通知到达之时，同时也是该笔债务履行期限届满之时。据此，九鼎公司对天资公司负有的8296517.52元债务已于2017年7月20日到期。

关于通知公司是否行使以及何时抵销权问题。抵销的意思表示既可以通知的方式行使，也可通过提出抗辩或者反诉的方式行使。本案中，天资公司先是于诉讼前向九鼎公司发送抵销通知，后又在本案诉讼中提出抵销的抗辩，尽管其在提出反诉后又撤诉，但在其并未明示撤回抵销意思表示的情况下，应当认定其已经行使了抵销权。九鼎公司关于天资公司撤回反诉即表示放弃行使抵销权的主张于法无据，本院不予支持。抵销的意思表示一经到达对方，其效力就溯及自抵销条件成就之日，即主动债权履行期限届满之日2017年7月20日，故应当认定本案中双方互负的债务于该日起抵销。

关于抵销的法律效果问题。天资公司据以行使抵销权的债权不足以抵销其对九鼎公司负有的全部债务，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序进行抵销，即天资公司对九鼎公司享有的8296517.52元，先用于抵销其对九鼎公司负有的5000万元债务中的利息，然后再用于抵本金。天资公司有关8296517.52元先用于抵销5000万元本金的再审申请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于原审判令天资公司按年利率23%向九鼎公司赔偿损失是否有事实与法律依据问题

虽然双方签订的《委托协议》未约定款项归还时间以及逾期还款的违约责任，但该协议在“贷款收益”条款中明确约定贷款利率为年23%，九鼎公司此前也是按该利率获得贷款收益，天资公司对此明知的，原审判决根据可预见规则判令其按年利率23%赔偿九鼎公司损失并无不当。天资公司主张，在双方长期的资金与业务往来中，形成了利率有约定从约定、无约定则根据同期贷款利率支付利息的惯例。但从双方各自提交的生效裁判文书看，既有按同期贷款利率支付利息的裁判，也有按较高的年利率20%支付利息的裁判，得不出存在前述惯例的结论，对于天资公司的该项主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分错误；天资公司的再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：

一、撤销天津市高级人民法院（2018）津民终43号民事判决；

二、维持天津市第二中级人民法院（2017）津02民初225号民事判决第一项、第二项；

三、天津市九鼎实业发展有限公司对天津天资棉纺织品物流有限公司所负的8296517.52元到期债务，于2017年7月20日与天津天资棉纺织品物流有限公司对天津市九鼎实业发展有限公司所负的5000万元债务及其利息相互抵销，抵销顺序为：先用于抵销5000万元债务对应的利息，再用于抵销本金。

本案一审案件受理费291800元，二审案件受理费69876元，均由天津天资棉纺织品物流有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 李　伟

审 判 员 阿依古丽

审 判 员　麻 锦 亮

二〇一九年六月二十五日

法 官 助 理 汪自洁

书 记 员　 张唯一

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