当融资租赁所有权与抵押权冲突时，抵押的效力如何

当融资租赁所有权与抵押权冲突时，抵押的效力如何？

《物权法》第一百零六条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，“承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

(一)出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的;

(二)出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的;

(三)第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的;

(四)出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。”

问题在于，当融资租赁所有权与抵押登记发生冲突时，抵押登记的效力如何判断，是绝对有效还是绝对无效?亦或是具体情况具体分析?

一、抵押合同是否有效，抵押权是否成立?

根据《合同法》第五十二条之规定“有下列情形之一的，合同无效：

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;”

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

第五十六条“无效的合同自始没有法律约束力。”

第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”

第一百八十条前段“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押。”

第一百八十四条第“下列财产不得抵押：(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产。”及第一百八十九条第二段“依照本法第一百八十一条条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”

将融资租赁设备进行抵押，很明显已经损害了所有权人的利益，但是该条有个前提，就是“恶意串通”。要所有权人证明后者“恶意”实非易事，取证困难，由于租赁设备处于承租人控制下，当承租人隐瞒实际情况时，第三人也很难确定设备权属，类似将租赁设备抵押的事实非常普遍，立法中应当明确或者细化动产善意取得的条件，比如“合理”的发票原件，正常情况下，发票原件应当在融资租赁公司处，现实中也存在一套设备多套发票的问题，承租人为了融资，会想办法开立两套或者多套发票，当然这涉及到虚开增值税发票的刑事责任问题，但是综合目前现状，该情况追究刑事责任的情况少之又少，故而该现象普遍存在，不利于交易安全。也存在刑事举报困难，立案困难的现实，这也一定程度助长了重复融资的不良交易风气。一般情况，买卖设备应当是生产商开立的发票，发票开立方名称和设备厂家名称对应，许多承租人另外开具的大多是其他公司名义的抬头，比如某某“贸易公司”等等，在遇到该类发票的时候，应当要审查买卖合同，资金往来等综合判断，如果是虚假交易承租人则一般难以提供。

笔者认为，类似恶意重复融资，应当考虑刑事责任的架构。许多承租人在无法清偿债务时，并不会按照破产法的规定申请破产，而是一走了之。所有权人也好，抵押权人也罢，真正应当负责任的负责人却在隔岸观火，商业活动本身就有风险，不能将经营风险恶意转嫁他人。虽然法律已经规定了类似“拒不履行生效判决裁定罪”，但是举证困难，实务操作不易。

因此抵押合同是否有效，也不能一概而论，要综合个案事实综合判断，符合善意的应当予以保护，不符合善意条件则应当坚决否定，不能因为办理了抵押登记而有所顾忌。

二、“善意”的认定

关于如何认定善意，各国立法存在一定的差异，但都包含了“无过失”这个内核。例如《德国民法典》第九百三十二条第二款规定：“取得人知道或者因重大过失而不知道该物不属于让与人的，非为善意。”《日本民法典》第一百九十二条要求受让人“善意、无过失”，即受让人误信出让人不是无权利人，而且这种误信是没有过失的。而我国《物权法》规定的善意应当是“不知道或者不应当知道”。善意取得中的善意应当是“不知道或者不应当知道”，以上规定都强调一点：善意必须是无过失的。此乃在求交易安全的前提下寻求对原权利人的保护;

“善意”应当由谁举证呢?双方都应当负有举证责任，原权利人应当举证对方非善意，第三人应当证明己方为善意，善意的认定可以从如下方面综合考量：首先，形式是否完备，即书面审查是否齐全，这是最基本的，如果连证明权属的书面文件都无法出具，要主张善意是一件滑稽的事情，当然这些文件都应当是原件;其次;排除合理怀疑。如案例三，承租人为何有抵扣联没有发票联，有抵扣联为何不去抵扣等等。

三、“合理价格”问题

关于合理价格问题;虽然我国《物权法》对“合理的价格”没有做出明确界定，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》中第19条对“明显不合理的低价”的规定：“对于合同法第74条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的价格判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”笔者认为，可以以此为参照，当然价格如何确定也不是件容易的事情，是按发票价值按会计折价计算，还是按照当时的市场价确定?需要以后的司法解释加以明确细化。

四、抵押登记问题

按照物权法的规定，办理抵押登记并非动产善意取得的要件，而是一种对抗，用以对抗后者主张善意取得，对前面的权利人没有约束。是否成立善意，还得按照前文的论述几个标准来判断，而实务中，存在不少法院在审理案件时，将抵押登记潜意识地当了善意成立的要件，凡遇有抵押登记，内心便有了一定的善意成立的确信，这对于所有权人是非常不利的。

开篇两个法条，一是物权法善意取得的规定，二是融资租赁司法解释对抗善意取得的情况，司法解释第二条是比较实用的，第一条当承租人不同意，出租人很大时候也会做出让步，不做出标示，第三条由于全国没有一个统一认同的登记机构，法院对于该登记的效力认定也不一样，比如中登网，其登记在不同的地方效力的认定也不一样。

综上，并不能笼统认定融资租赁还是抵押具有优先权，需结合案件具体情况认定。对于融资租赁公司来说，风险防范最好的方式乃是完善合同，做好公示，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条很有效用。

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