房地单独抵押、分别抵押，效力如何认定

房地单独抵押、分别抵押，效力如何认定？

无论是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条，还是《城市房地产管理法》第31条，抑或是《担保法》第36条，都在不断阐明“房随地走、地随房走”双向统一原则。《物权法》第182条再次重申该原则：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。这样规定，旨在避免当事人权利的冲突和摩擦，保证物的流通转让和有序利用。但司法实践中也出现了一些问题和争议，尤其是房地分别抵押的效力问题，以国有划拨土地使用权上的房屋单独设定抵押的效力问题等，更为突出。对上述问题，最高人民法院物权法研究小组编著的《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》以及最高人民法院审理的相关指导案例作出了权威解读。

1、关于地上建筑物单独抵押的问题

以地上建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权也一并抵押。此规定与我国奉行的“地随房走”的政策是相一致的。应当指出的是，“地随房走”仅适用于国有土地上的房屋抵押，以及集体所有土地上的乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押，而不包括集体所有土地上的其他房屋抵押，随同抵押的土地使用权限于房屋等建筑物所占有范围内的建设用地使用权，不得随意扩大范围。抵押地上建筑物的，债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并拍卖或变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的建设用地使用权，并以其拍卖或变价金额担保债权的受偿。

需要注意的是，以国有划拨土地使用权上的房屋单独设定抵押是否有效问题，之前有很大争议。最高人民法院民二庭所编《民商事审判指导》2008年第二辑刊载的《划拨土地使用权之上的房屋抵押合同的效力问题——中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷上诉案》一文认为抵押有效，主要理由是：《担保法》第36条第1款规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。依该规定及房地产交易“房随地走、地随房走”，即房地产主体一致的原则，本案双方当事人应对毛纺集团提供抵押的房产及其占用范围内的土地使用权一并抵押，但双方仅对房产单独抵押的行为并不必然导致本案房产抵押合同无效的法律后果。对于划拨土地使用权上的房产抵押，法律并无禁止性规定，不能因为划拨土地使用权未履行抵押审批手续并办理抵押登记，进而否定房产抵押的效力。最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》有其明确的适用范围，与本案情形并不相同，故不适用于本案。由于《城市房地产管理法》第51条已以扣缴土地使用权出让金的形式对国家利益给予了充分保障，没有必要再因土地使用权的取得方式系划拨取得，对房屋抵押效力特别加设限制。

2、关于建设用地使用权单独抵押的问题

根据《物权法》第180条第2款之规定，建设用地使用权可以设定抵押。审判实践中应注意区分以下两种情形：其一，抵押人仅以建设用地使用权抵押，而在抵押权生效时该建设用地上不存在可以抵押的建筑物或其他附着物的，则抵押权的效力不及于新增的地上建筑物或附着物。该法第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。需要拍卖该建设用地使用权的，可以将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并拍卖，但拍卖新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”《城市房地产管理法》第52条亦规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”因此，仅以建筑用地使用权设定抵押时，债务人不履行债务的，抵押权人仅能以建设用地使用权的变价金优先受偿。其二，抵押建设用地使用权时，若存在地上建筑物，则应当将地上建筑物一并抵押。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条第1款规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。”在设定建设用地使用权抵押时存在地上建筑物，而抵押人对于抵押的建设用地使用权范围内地上建筑物没有抵押的，则根据本条第2款的规定，未抵押的地上建筑物视为一并抵押。

另外，根据《物权法》第183条的规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，只有以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，才可以同时抵押其占用范围的建设用地使用权。

3、关于房地分别抵押的效力问题

尽管我国法律法规历来规定“房随地走、地随房走”的双向统一原则，但在实践中由于建设用地使用权与建筑物两者的登记机关和审查权限规定的不同，导致经常发生房地分别抵押并经合法登记的现象。基于交易安全的考虑，不宜认定这种情形中的抵押无效。法律关于建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定并不是一种强制性规定，之所以规定“房随地走、地随房走”的双向统一原则，目的主要是为了避免因为分别抵押所导致的权利冲突和摩擦。但这种权利冲突在实践中是无法避免的，因此在理解该双向统一原则时，应当关注该原则在贯彻时的转让的一体和最终权利归属上的一体。质言之，即使出现房地分别抵押的情形，只要在实现权利转移和处置抵押物时能够保持权利归属上的一体，则可以妥当解决上述权利冲突。特别应当看到，在实践中当事人设定两项抵押的行为完全是自愿的，当事人已经订立了抵押合同，且已经办理了登记手续，不宜认定抵押无效。

解决上述房地分别抵押问题，大致可以采取两种方法：其一，采用建设用地使用权和建筑物所有权不可分离的理论来处理，即尽管当事人是将建设用地使用权和建筑物所有权分别抵押，但可以将两个抵押物视为一物二押，即将建设用地使用权和建筑物所有权的价值作为一个整体看待，在整体价值之上设立了两个抵押。由于这两个抵押都已经登记，所以可以适用现行《担保法》第54条和《物权法》第199条的规定，采取登记在先的优先受偿，如果有剩余的，则由后抵押权人受偿；顺序相同的，则按照债权比例受偿。其二，采用建设用地使用权和建筑物所有权分离理论来处理。由于当事人在两个抵押合同中都分别约定以建设用地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，不仅在评估作价时分别作价，而且在登记时亦是分别登记，充分表明当事人不仅具有将建设用地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意，而且已经通过登记方式予以公示，因此，可以认定两个抵押皆为有效。在抵押权实现之时，应就两项抵押财产分别拍卖、分别受偿，但必须确保拍卖人为同一人，以使房地两个权利的最终取得者为同一人。

上述两种方式比较而言，第二种方式更为合理。因为在第一种方式中，若登记时间不一致，则第一个抵押权可以完全的实现，而第二个抵押权则仅能部分实现甚至无法实现。这种结果明显违背当事人设定抵押时的真实意思表示，对于两个抵押权人而言有失公平。具体而言：第一个抵押关系中尽管抵押登记在先，但当事人在抵押中的意图有时是明确指向建设用地使用权或建筑物所有权其中的一项，而并不是以建筑物所有权或建设用地使用权其中的另一项的价值作抵押的，所以在该抵押权实现时只能就其中明确指向的财产的拍卖所获得的价款而受偿。若要以整个建设用地使用权和建筑物拍卖的价款来受偿则实际上使该抵押权人获得其不应该获得的利益，而第二个抵押权人也因此受到了损害。

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