非以《担保法》法定形式设定担保责任，约定有效

非以《担保法》法定形式设定担保责任，约定有效

——以《担保法》规定方式之外的形式设定有担保性质的法律责任，可认定合同效力并按其约定确定各方权利和义务。

标签：抵押｜抵押设立｜房地产抵押｜融资交易

案情简介：①2006年12月20日，投资公司与外贸公司签订协议，约定：外贸公司从开发公司购房，房款7000万余元由投资公司垫付；投资公司委托外贸公司进口货物，外贸公司代垫货款；如投资公司依约支付货款，外贸公司将所购房产全部权利转让给投资公司，无须返还投资公司代垫货款；如投资公司未依约支付货款，外贸公司则有权以代垫房款冲抵货款。同日，投资公司向开发公司出具7000万余元借条，开发公司向外贸公司确认已收到投资公司代垫全部房款。②2006年12月26日，投资公司与贸易公司、开发公司签订合作协议，约定：投资公司委托贸易公司代理进口，贸易公司代垫货款；贸易公司与开发公司签订购房协议，贸易公司以2000万余元银行汇票方式支付房款；开发公司收到前述汇票后以借款方式背书转让给投资公司……③2007年，贸易公司起诉投资公司一案，生效判决判令投资公司支付贸易公司代垫货款2000万余元及违约金。2011年，外贸公司起诉开发公司一案，生效判决确认购房合同协议解除，开发公司返还外贸公司购房款7000万余元及违约金。④2012年，开发公司起诉投资公司返还借款9000万余元及利息。

法院认为：①开发公司将具有现金支付功能的银行汇票背书转让给投资公司而成立的借款关系具有相对独立性，投资公司不能将其与贸易公司因履行合作协议而产生的债权债务关系作为对开发公司的抗辩理由。因贸易公司未参加本案诉讼，投资公司与贸易公司因履行合作协议而产生的债权债务问题，可另行解决。②因开发公司与投资公司均系无贷款经营资质的企业法人，双方之间进行企业间借贷，违反了国家有关金融法规规定，借款合同应确认无效。按《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应予返还。由此产生财产返还之债，属合法债权债务关系，返还之债的合法孳息应予保护。本案双方当事人进行企业间违法借贷虽均存在缔约过失，但投资公司占用开发公司资金所产生利息应予返还。鉴于合同被确认无效后当事人所获返还利益不应高于有效合同履行后当事人所获履行利益，投资公司应以中国人民银行规定的同期贷款利率为标准向开发公司返还其占有使用借贷资金所产生的利息。③从形式上看，投资公司以通过向开发公司借款形式替外贸公司付清购房款，系为给外贸公司债权实现提供担保。但从三方法律关系分析，外贸公司与开发公司签订购房合同，外贸公司即成为买受人，负有对出让人开发公司的购房款付款义务；外贸公司与投资公司所签协议约定，投资公司同意代外贸公司向开发公司支付购房款。生效判决已判令开发公司返还外贸公司购房款7000万余元，故投资公司更应及时履行其代付房款义务。投资公司向开发公司出具的两张借款总额为7000万余元借条，形式上是借款合同，借条上约定的还款日期，实质上是投资公司替外贸公司向开发公司代为支付购房款的付款期限。投资公司在约定期限内未付款，构成违约，亦应承担相应违约责任。

实务要点：以《担保法》规定方式之外的形式设定有担保性质的法律责任，可认定当事人所签合同效力并按其约定确定各方权利和义务，在当事人未作约定情况下不应适用《担保法》有关保证人抗辩权、追偿权的规则。

案例索引：最高人民法院（2013）民二终字第9号“某实业公司与某投资公司借款合同纠纷案”，见《以担保法规定方式之外的形式设定的有担保性质的法律责任的认定及其承担——昆山宏图实业有限公司与金谷源控股股份有限公司借款合同纠纷案》（审判长贾纬，代理审判员周伦军、郑勇），载《最高人民法院商事审判指导案例》（2014:605）。

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