民间借贷中让与担保在司法实践中的具体适用

1.坚持买卖合同的从属性原则

让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，因此，在法律构成方面，其与典型担保物权存在较大差异。让与担保是否也具有典型担保的从属性，便成为审判实务值得研讨的问题。

通常而言，担保权的从属性基本包括三类，即“发生上的从属性" “消灭上的从属性"和“处分上的从属性"。关于让与担保的从属性，德国通说认为，让与担保并不具有“发生上的从属性"，也没有“消灭上的从属性"；日本通说则偏重让与担保实质方面，认为从属性的担保观念在让与担保中仍然是必要的，应当以被担保债权的存在为前提。我们倾向于日本通说，应当承认让与担保的从属性。主要理由如下：

第一，德国通说以物权行为无因性理论为基础，但无因性理论所具有的交易保护机制已经基本上为现代民法所确立的善意取得制度和物权变动的公示以及公信制度所取代。就我国物权法而言，对于基于法律行为而发生的物权变动，采取债权形式主义立场，而并未采纳无因性理论。因此，在我国大陆地区现行法律框架下，并不具备否定让与担保从属性的基础。

第二，民法之所以规定担保权从属性，原因主要在于其所具有的保护功能。对于债权人的保护体现在担保物的物之责任方面，而对于设定人的保护则体现在担保权与被担保债权的命运与共方面。所以，如果在让与担保中没有从属性的保护，那么担保处分的性质便发生改变，将完全丧失让与担保的担保属性，所有权转移也不具有形式上的意义，而是导致与买卖合同相同的结果。

第三，在我国学界，多数观点认为让与担保在法律构成上应当采取担保权的构成，所以原则上遵循担保权从属性理论。可以说，贯彻从属性原则更能实现让与担保的保护与利益调节功能。

正是基于以上考虑，本条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。这是坚持让与担保从属性的充分体现。买卖合同只是作为让与担保的表现形式，双方之间真实的法律关系是民间借贷，因此，以民间借贷作为确定人民法院审理案件的基础法律关系是正确的，当事人如果仅主张审理买卖合同关系，属于本末倒置，其起诉的法律关系发生错误。出借人请求履行买卖合同的，人民法院应向当事人释明变更诉讼请求，并按照基础法律关系审理此类案件。

2.坚持基础法律关系审理的原则

对于以买卖合同为担保的民间借贷纠纷中，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应向当事人释明变更诉讼请求。通常情况下，人民法院经过释明，当事人一般都会变更相应的诉讼请求。然而，审判实践中当事人拒不变更诉讼请求的，人民法院从程序上应该如何处理？实践中存在两种截然不同的观点。

第一种观点认为，应该判决驳回诉讼请求。驳回诉讼请求是指人民法院对已经立案受理的案件经审理后，对无正当理由或法律依据的实体请求以判决形式予以拒绝的司法行为，是对当事人实体请求权的一种否定评价具体到本条规定的情形，因为此时案件已经受理并且经过了审理，对于履行买卖合同的诉讼请求的否定已经是对当事人实体请求权的否定，因此，人民法院应当判决驳回当事人的诉讼请求。

第二种观点认为，应该裁定驳回起诉。驳回起诉是指人民法院依据程序法的规定，对已经立案受理的案件在审理过程中，发现原告的起诉不符合我国《民事诉讼法》规定的起诉条件和法院的立案条件而对原告的起诉予以拒绝的司法行为。让与担保案件中，虽然人民法院已经受理，但是经过审理发现买卖合同并非当事人的真实意思表示，二者之间的基础法律关系是民间借贷而非买卖合同，这也是当事人应当赖以起诉的正确事实和理山。因此，如果当事人坚持不变更诉讼请求的，人民法院应当按照《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定驳回起诉。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》采纳了第二种观点。在起草本条的时候，围绕判决驳回当事人的诉讼请求，还是裁定驳回当事人的起诉，存在不同的处理意见，故对本条的理解与适用首先需要解决所规定的裁定驳回起诉的适用条件问题。

驳回起诉与驳回诉讼请求是人民法院常见的两种裁判行为。两者的共同点是案件经人民法院立案后，提出请求的一方的诉讼主张没有得到法院的支持，但是两者也具有显而易见的区别。驳回诉讼请求适用的诉讼主体比较广泛，既可以适用于提起诉讼的原告，也可以适用于反诉中的被告和有独立请求权的第三人，驳回诉讼请求经过实体审理，以实体法的规定为依据，因此采用的是书面判决的形式，更为重要的是驳回诉讼请求导致的法律后果是判决生效后，当事人没有新证据不能就同一诉讼请求和事实向人民法院重新提出诉讼。驳回起诉则仅仅适用于原告这一单一主体，同时驳回起诉是根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，进行程序上的审查，对于不符合该条规定的情形，通过裁定的方式否定原告在该法律关系上根本性的诉权。驳回起诉后，原告的诉相当于不存在，不收取诉讼费用。原告再次提起符合条件的起诉的，人民法院应当受理。

就民间借贷中的买卖型担保而言，当事人之间讼争的基础法律关系是民间借贷，买卖合同仅应当被理解为以买卖合同形式为借款关系提供担保。从根本上来讲，出借人对于买卖合同的标的物并没有买卖的意思，其真实意思是要求借款人返还借款本金和利息。即使出借人的主观意思发生了转化，希望继续进行买卖关系，从而能够取得标的物，但这种意思转化为效果尚需要借款人的同意和配合，二者之间可以通过协商以物抵债，或者重新建立起一个真实的买卖合同关系等方式予以解决。在另一方未就此作为同意的情形下，债权人要求直接审理买卖合同，往往会将案件主要事实陷于无法查清的被动地步，如双方之间借款的利息约定、借款期限、违约金数额等。这些基础案件事实没有弄清，是不可能处理买卖合同关系的。因此，在此情形下应当认定原告的起诉不符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。"对于经过释明且拒不变更履行买卖合同的请求，人民法院应当裁定驳回起诉。

3.坚持强制清算义务的原则

虽然让与担保在实行方面没有典型担保物权所受之严格程序限制的制度优势，但这也潜伏着一定的危险性，即让与担保债权人可能获得不当得利。因此，如何防止暴利行为的发生，便成为让与担保审判实务中至关重要的问题。

梳理德国和日本的学说及其实务，让与担保可依不同标准而区分为不同的类型。例如，以流质契约的有无即债权人是否负担清算义务为标准，可将让与担保区分为清算型和流质型。在前者，债权人就标的物的价额和债权额之间的差额负担清算义务，在后者，债权人则无须负担清算义务。再如，以债权人在债务人届期不履行债务时是否确定地取得标的物所有权以充当债权的清偿为标准，可以将让与担保区分为处分型和归属型。在前者，债权人必须将担保物进行换价并以其价金清算当事人没担保债权，如果有余额则必须返还给债务人；在后者，债权人通过取得标的物的所有权而以代物清偿的方式满足其债权。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款规定，按照民间借贷法律关系审理的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。从上述规定看，《规定》采取的清算型或者担保处分型，而未采取流质型或者归属型。

然而，学界和实务界不乏反对清算义务的声音，且观点呈现出两个极端：一则是以“私法自治"的大旗为号召，主张一切以当事人的约定为重的逻辑。作为具有完全行为能力的“人"，作出任何意思表示都应能预见和承担其意思表示的后果，而对于买卖型担保的买卖合同的签订也是如此，单就买卖合同关系的成立来讲，在合同法上没有任何导致合同无效的理由，买卖合同就应该被认定有效并得到实际履行，也就是由出借人取得买卖合同的标的物。另一则是以现有法律的条框为依据，认为买卖合同本身的意思表小不真实，不真实的意思表示不应该导致法律行为效力的发生，如果认定买卖合同成立并有效，将对法律体系中流质条款规定和物权法定原则的极大僭越，买卖合同不具备任何法律效果。无论如何，这两种观点的结论，都是认为清算义务没有任何依据。

在我们看来，无论是否认定买卖合同的效力，都有可能导致不公平的产生：或者损害的是借款人的利益，导致其价值较大的担保物被无条件地抵债；或者损害的是出借人的利益，导致原本可以通过担保的方式获得全部债务清偿的期待落空。无论哪一种不公平都不是我们愿意看到的，而不公平的产生甚至会更严重地催生其他担保方式，法律体系中更多的规定和原则都将可能遭到挑战，借款人融资更加的困难，经济的发展会受到更多的限制。而今，各国（地区）更强调清算义务的重要性，如在我国台湾地区，强调债务不能履行时实现权利的方式是对标的物的受偿，即清算而非所有权的转移。因此，清算义务是公平原则的最大体现。尽管也有观点认为毫无条件地运用公平原则是“向一般条款逃逸"，但也要看到，公平原则是民法的基本原则，是民法追求当事人之间的利益平衡和贯彻保护弱者的价值取向。无论我们在制定司法解释或者适用法律处理案件时，公平原则始终是我们需要坚定不移捍卫的重要原则。

因此，人民法院在实行让与担保时，应当追求当事人之间的利益平衡，尽力贯彻保护弱者的理念，从而施予让与担保债权人以清算义务。即：在债务人届期未清偿借款本息的，债权人可以将标的物进行拍卖或者换价处理，并以所得的价款获得清偿。如果拍卖或者换价金额超过借款本息总额，则应当将该超过部分返还给债务人；同理，如果拍卖或者换价金额尚未达到借款本息总额，则就不足的部分，债权人仍可以向债务人主张补偿。

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