如何看待让与担保与流质契约的区别

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让与担保制度在我国的法律中并没有明文规定。在《物权法》起草过程中，让与担保制度是否列人《物权法》，争议很大。由全国人大常委会法工委拟定的《物权法（草案）》三次审议稿之前的诸稿中，都规定了让与担保制度。但由于种种原因，正式颁布的《物权法》最终没有规定该项制度。从让与担保的发展史看，其系判例法的产物而非成文法的产物流质契约是指当事人在签订抵押合同、质押合同时，或债权清偿期届满前，约定在债务履行期届满抵押权人、质押权人未受清偿时，抵押物、质押物的所有权转移给债权人所有的制度。流质契约是转移抵押物、质押物所有权的预先约定，为法律明确禁止。我国《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条均规定了流质契约禁止，《担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条也规定了流质契约禁止的原则。

法律禁止流质契约的目的在于，抵押权、质押权是价值权，未经折价或者变价预先将抵押物、质押物的所有权转移给抵押权人、质押权人所有，违背了抵押权、质押权的价值权属性。从债务人角度看，若债务人为经济困难所迫，以价值较高的抵押物、质押物担保较小的债权，如订立流质契约，则将损害抵押权、质押人的利益；从债权人角度看，若抵押权、质押权设定后，抵押物、质押物价值下降，低于所担保的债权，对债权人而言也是不公平的。因此，禁止设立流质契约可以公平地保护双方利益。从另外一个角度讲，流质契约也有利于维护民法的公平、等价有偿的原则。

流质契约是当事人事先约定在债务人不履行债务时，担保权人当然取得标的物的所有权，而且不负清算义务。让与担保中，标的物所有权虽然已移转于担保权人，但就担保权人与设定人之间的关系而言担保权人并非确定地取得标的物所有权。在债务人不履行债务时，担保权人仍负有清算义务，即担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价，以其价金受偿或标的物抵偿债权，亦即在标的物的价金超过担保债权额时，就超过部分负有返还之责；当标的物的价金低于担保债权额时，就不足的部分债务人仍然负有补偿的义务，而并非当然取得标的物的所有权。让与担保中只是暂时让渡所有权，并未免除清算义务，这是让与担保与流质契约的最大不同。

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