委托担保及反担保合同中违约金条款的效力

委托担保及反担保合同中违约金条款的效力

以下文章来源于人民司法 ，作者葛少帅，文/上海金融法院 葛少帅

【裁判要旨】

在担保合同中，基于担保的从属性，担保责任的范围不得大于主债务。在委托担保合同中，委托人与担保人之间并非担保关系，其中的违约金条款属于当事人意思自治的范围。对反担保而言，从保护担保人追偿权的角度，应当将反担保合同认定为委托担保合同的从合同，反担保合同中反担保人承担的反担保责任不应当超过委托担保合同中明确的主债务。

【案号】

一审：（2020）沪0110民初9565号

二审：(2020)沪74民终944号

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【案情】

原告：上海杨浦融资担保有限公司（以下简称杨浦担保公司）。

被告：上海中卉生态科技股份有限公司（以下简称上海中卉公司）、厦门中卉生态景观有限公司（以下简称厦门中卉公司）、重庆中卉生态科技有限公司（以下简称重庆中卉公司）、柯某征、曾某玲。

2019年3月28日，上海中卉公司与案外人上海浦东发展银行股份有限公司杨浦支行（以下简称浦发银行杨浦支行）签订流动资金借款合同，约定上海中卉公司为借款人，浦发银行杨浦支行为贷款人，借款金额为350万元，借款期限自2019年3月28日起至2020年2月21日止。

同日，上海中卉公司与杨浦担保公司签订委托担保合同，约定上海中卉公司为委托人（甲方），杨浦担保公司为受托人（乙方），甲方委托乙方为其与浦发银行杨浦支行签订的流动资金借款合同项下的315万元及相应利息、罚息、违约金、赔偿金、因追偿债务所发生的各项费用提供担保，乙方接受甲方委托，同意担保。甲方同意按照乙方提供担保本金数额的3%向乙方支付担保费。若甲方届时未按贷款合同及相关配套协议之约定按时足额清偿全部债务，导致乙方承担担保责任而代偿相应款项的，甲方需向乙方支付代偿额20%的违约金，同时甲方应按日向乙方支付代偿额的万分之五的违约金。乙方代偿后，甲方还需向乙方支付代偿资金的利息，自乙方向债权人支付代偿款开始，至乙方收到全部代偿款为止，利息的利率为每日万分之五。

同日，杨浦担保公司与浦发银行杨浦支行签订借款保证合同，约定杨浦担保公司为保证人，浦发银行杨浦支行为债权人，被担保主债权为债权人浦发银行杨浦支行与债务人上海中卉公司订立的流动资金借款合同项下的315万元融资及利息、违约金、损害赔偿金、费用等。

同日，厦门中卉公司、重庆中卉公司作为保证人，向杨浦担保公司出具了不可撤销信用反担保函，柯某征、曾某玲向杨浦担保公司出具了个人无限连带责任保证承诺书，承诺以连带责任保证的方式向杨浦担保公司提供反担保。反担保的范围为借款人涉主合同项下的贷款本金、利息、罚息及违约金、损害赔偿金和实现债权的一切费用，以及杨浦担保公司承担签署担保责任并实施代偿后的代偿金利息等。同时约定，若借款人未按主合同约定按期足额清偿全部债务，导致杨浦担保公司代偿或损失的，保证人承诺在收到杨浦担保公司追偿通知后15日内无条件将上述款项一次性足额支付给杨浦担保公司。逾期未支付的，愿意承担该代偿款每日万分之五的违约金。

后因上海中卉公司不能按期归还借款，浦发银行杨浦支行宣布借款提前到期，并在2020年1月17日向杨浦担保公司发出担保代偿履约通知书，要求杨浦担保公司代偿。杨浦担保公司于当日履行了保证合同约定，共代偿2655715.61元（含本金2646000元，利息、逾期息、罚息、复息、违约金等共计9715.61元）。

原告杨浦担保公司起诉，请求法院判令被告上海中卉公司偿还代偿本金、利息及违约金，并请求判令厦门中卉公司、重庆中卉公司、柯某征、曾某玲承担连带清偿责任。

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【审判】

上海市杨浦区人民法院经审理认为：上海中卉公司与浦发银行杨浦支行签订的流动资金借款合同，上海中卉公司与杨浦担保公司签订的委托担保合同，杨浦担保公司与浦发银行杨浦支行签订的借款保证合同，厦门中卉公司、重庆中卉公司向杨浦担保公司出具的不可撤销信用反担保函，柯某征和曾某玲共同向杨浦担保公司出具的个人无限连带责任保证承诺书，均系当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应恪守并按约履行各自的义务。浦发银行杨浦支行依约向上海中卉公司放款后，上海中卉公司作为借款人未按约还款，杨浦担保公司根据合同约定向浦发银行杨浦支行履行了保证责任后，上海中卉公司未按约向杨浦担保公司偿还，故杨浦担保公司有权向其追偿，要求上海中卉公司归还代偿款并支付违约金和利息，并将违约金和利息的利率合并调整为年利率24%。由于厦门中卉公司、重庆中卉公司向杨浦担保公司出具了不可撤销信用反担保函，柯某征、曾某玲向杨浦担保公司出具了个人无限连带责任保证承诺书，杨浦担保公司据此要求厦门中卉公司、重庆中卉公司、柯某征、曾某玲承担连带保证责任，应予支持。至于曾某玲抗辩其签字时对主合同等内容均不知情，由于其并未提供相应的证据予以证明，不予采纳。

一审宣判后，五被告均不服，上诉至上海金融法院。认为相关合同中约定的违约金为万分之五，即年利率18%，一审判决违约金为年利率24%，不符合合同的约定。曾某玲无担保的真实意思，虽然在个人无限连带责任保证承诺书上签字，但对流动资金借款合同内容不知情，不应当承担责任。

上海金融法院经审理认为，一审裁判中的违约金为年利率24%系包括了违约金和利息，并不超过法定利率上限，于法不悖。曾某玲作为完全民事行为能力人，虽称对主合同等内容不知情，但未提供相应的证据加以证明，所以应当承担相应的保证责任。上海金融法院判决驳回上诉，维持原判。

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【评析】

本案涉及多份合同，当事人之间因上海中卉公司向案外人浦发银行杨浦支行借款融资，形成了多重法律关系。上海中卉公司与杨浦担保公司之间签订了委托担保合同，杨浦担保公司与浦发银行杨浦支行之间签订了借款保证合同，厦门中卉公司、重庆中卉公司分别向杨浦担保公司出具了不可撤销信用反担保，柯某征、曾某玲向杨浦担保公司出具了个人无限连带责任保证承诺书，当事人之间形成了委托担保关系、担保关系、反担保关系。在这些合同中，委托担保合同、不可撤销信用反担保、个人无限连带责任保证承诺书均明确约定了违约金条款以及逾期利息条款。虽然本案当事人争议的焦点主要集中在违约金的计算方式以及曾某玲是否承担担保责任，并未对相关合同中违约金以及逾期利息条款的效力问题产生争议，但对相关合同中违约金条款的效力却是法官在裁判案件时必须加以思考的。由于本案基本上囊括了担保过程中不同合同可能涉及的违约金条款，因此殊值研究。

一、担保合同中违约金条款效力判断的标准

长久以来，担保合同中违约金条款的效力一直存在争议，主要存在两种较为典型的观点。一种观点认为应当尊重当事人的意思自治，在意思表示真实的情况下，应当认定违约金条款有效。另一种观点则认为，担保合同是主债务合同的从合同，担保从属于主债务，超出主债务范围约定的担保责任应当无效。针对实践中各地裁判标准的不统一，最高人民法院基于担保的从属性，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第55条明确规定，担保人承担的担保责任的范围不应大于主债务。当事人约定的担保责任范围大于主债务的，应当认定大于主债务部分的约定无效。同时，为了更具体地阐述上述规定，该条还列举了实践中担保责任范围大于主债务的典型情形，例如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行届满等表现形式。可以说，《九民会纪要》第55条为担保合同中违约金条款的效力判断提供了明确的标准。

根据该条规定，担保合同中约定违约金条款并非一律无效。如果违约金条款约定的担保责任未大于主债务，则该违约金条款应当有效。即使违约金条款约定的担保责任大于主债务，也仅为大于主债务部分的约定无效，未超过主债务部分的违约金仍然有效。该条规定不仅保护了担保人的利益，也避免了担保人承担大于主债务的担保责任后导致的担保人无法根据担保求偿权向债务人追偿的难题。值得注意的是，该条规定的适用范围为担保合同中的违约金条款。只有在担保合同关系中才存在担保责任与主债务，继而才会有从属性的问题。若当事人之间存在的合同关系虽然与担保有关，但是并非担保合同，则不应当适用该条款的规定。当然，根据我国担保法的相关规定，反担保同样属于担保，适用担保法的相关规定，因此，反担保合同中违约金条款也一并适用此条规定。

二、委托担保合同中违约金条款的效力判断

本案中，杨浦担保公司与浦发银行杨浦支行之间签订的借款保证合同是典型的担保合同关系，在此合同关系中，主债务系上海中卉公司与浦发银行杨浦支行之间的借款，担保人系杨浦担保公司。厦门中卉公司、重庆中卉公司分别向杨浦担保公司出具不可撤销信用反担保函，柯某征、曾某玲共同向杨浦担保公司出具不可撤销信用反担保函，实际上形成了反担保的合同关系，相对于主债务合同而言，均属于从合同，都具有担保合同的从属性，可以适用《九民会纪要》第55条规定。

对于上海中卉公司与浦发银行杨浦支行之间签订的委托担保合同，该份合同虽然与担保有关，系当事人为了借款保证合同的签订而成立的一份合同，但该合同并非担保合同，也不从属于其他合同。该合同的内容，既约定了担保人承担担保责任后追偿的范围，也约定了提供担保服务的服务费，还约定了债务人不偿还代偿金额后的违约后果。由于该合同并非担保合同，合同双方也不存在担保关系，则对于该合同中的违约金条款，不应当适用《九民会纪要》第55条之规定。

针对委托担保合同中违约金条款的效力，有观点认为委托担保合同中不应再约定违约金条款。理由有二：一是主债务人承担了主债务的违约责任后，再承担对担保人的违约责任，因同一行为而负双重责任，变相扩大了主债务人的责任范围，有违公平原则。二是担保公司作为市场中介组织，其主要风险即求偿权是否能够得以实现，该风险为担保公司应当承担的经营风险，其所收取的高额佣金即担保费及其他费用中已包含了该风险的对价。担保公司在承担了担保责任后，即获得了追偿权，在此情况下再苛以高额违约金，与立法思想相悖。[①]笔者不赞成上述观点。从本案来看，首先，当事人约定的担保费用仅为3%，在担保公司业务快速发展的现状下，担保公司所收取的3%的担保费用很难称得上是对其所承担的风险进行了分担。尤其在担保人代偿之后，若债务人迟迟不归还代偿款项，则担保人收取的担保费用将很难补偿担保人资金损失。担保费用是担保公司为债务人提供担保所收取的服务费，若认为该笔费用包含了求偿权无法实现风险的对价，那是否意味着担保人再要求相关当事人提供反担保的行为也有违公平原则呢？其次，本案委托担保合同中违约金条款既约定了债务人拒不归还债权人贷款导致担保人代偿的，应当向担保人支付贷款金额20%的违约金，又约定了在担保人代为清偿后，债务人不归还代偿金额的，债务人应当向担保人分别支付代偿金额日万分之五的利息和违约金。对于20%的违约金，可以认为是同一行为负双重责任，而对于日万分之五的利息和违约金，则是对于债务人不归还担保人代偿资金所苛以的责任，并非对主债务违约的重复苛责。最后，从行业发展来看，若将提供担保服务所收取的服务费视为业务风险的对价，则担保公司会相应地提高此部分的收费标准，最终会导致融资主体融资成本提高，也不利于行业的发展和债务人的融资活动。

因此，笔者认为，在判断委托担保合同中违约金条款效力时，若无其他特殊情况，应当从合同条款是否有效的一般判断标准进行分析。总体上，应当尊重当事人的意思自治。在具体判断时，需要区分两种不同类型的违约金，若违约金条款系对债务人的主债务违约行为所约定的，即对担保人承担担保责任之前的行为进行的约定，则从公平的角度，不应当支持。若违约金条款系对担保人承担担保责任后，债务人未能偿还担保人代偿款的约定，则应当视为有效。同时，若违约金条款约定责任过高，可以参考民间借贷所保护的利率限额进行调整。本案中，杨浦担保公司仅主张债务人逾期不归还代偿款的利息以及违约金，均按代偿金额日万分之五计算至实际清偿日止。因该两项责任相加超过法定限额，故参照民间借贷的相关规定，合并调整至年利率24%。

三、反担保合同中违约金条款的效力判断

反担保，又称求偿担保，是为了担保人求偿权的实现而创设的一种担保形式，本质上仍属于担保。它包括了债务人自己提供的抵押和质押，以及第三人提供的保证、抵押和质押等形式。作为一种特殊的担保形式，反担保也具有从属性，对反担保合同中违约金条款应当适用《九民会纪要》第55条的判断标准，这一点毋庸置疑。但反担保合同在适用这一判断标准时，面临的首要问题在于如何确定主债务。确定反担保责任的主债务，首先需要明确反担保合同所从属的主合同。从担保合同的从属性上分析，反担保合同从属于何种合同存在两种不同观点。主流的观点认为，反担保合同从属于担保人与债权人之间的本担保合同，它是本担保合同的从合同，而不是主合同的从合同。[②]另外有学者认为，反担保合同并不从属于担保公司和商业银行之间的本担保合同，而是从属于借款人与担保公司之间的委托担保合同。[③]

对反担保合同中违约金条款效力的判断，确定主合同至关重要。若反担保合同从属于担保人与债权人之间的本担保合同，则在确定反担保合同担保责任范围时，主债务的范围就应当限定在本担保合同确定的担保责任范围。由于本担保合同从属于借款合同，则反担保合同最终承担的担保责任不能超过借款合同确定的主债务。若反担保合同从属于债务人与担保人之间的委托担保合同，则根据第二部分论述，反担保最终承担的担保责任以委托担保合同中确定的主债务为限，最终承担责任范围可能超过借款人与债权人之间的主债务。

但关于反担保从属于何种合同，相关法律规定较为笼统，并未加以明确。最高人民法院关于反担保的论述中，也仅提到了反担保以本担保的成立为前提，[④]并未指明反担保从属于本担保。对此，笔者较为赞同反担保合同从属于委托担保合同的观点。从反担保设定的目的分析，它是为了保障担保人债权的实现，若将反担保视为从属于本担保，则反担保最终将受限于债务人与债权人之间的主债务，反担保也将蜕化成维护债务人的一种手段，这将使得反担保关系当事人的意思自治受到较大的约束，不利于维护担保人的利益，继而影响委托担保业务的健康发展。

本案中，按照反担保人出具的承诺，若债务人未在15日内清偿担保人的代偿款，则应当分别承担代偿金额日万分之五的利息和违约金。该约定不超过委托贷款合同中约定的债务人应当承担的责任，应当有效。由于将委托贷款合同中违约金和利息计算标准已经根据民间借贷的相关规定合并调整为年利率24%，因此，反担保人应当按照此标准对违约金及利息承担连带责任。

值得注意的是，根据最高法院相关规定的精神，人民法院在审理此类型案件时，在当事人未提出相关主张时，尽管当事人有关担保责任大于主债务的约定，属于因违反法律强制性规定或者违反公序良俗而部分无效，但合同部分无效后所产生的担保人因此减少给付的法律后果，仅涉及担保人的个人利益，法院无权也不应替担保人主张，更不能在担保人未提出主张的情况下依职权将担保人的责任降低到与主债务相同的程度。[⑤]

（案例刊登于《人民司法》2021年第11期）

[①]马庆松：“担保公司代偿债务后的追偿范围”，载《人民司法》2015年第10期。

[②]刘宝玉：“反担保初探”，载《法律科学》1997年第1期。

[③]高圣平：“融资性担保公司求偿担保若干争议问题研究”，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2020年第11期。

[④]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第991页。

[⑤]最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第350页。

案例君注：

《民法典》第387条：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第3条：当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。

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