关于担保人之间的追偿权问题

关于担保人之间的追偿权问题

在担保法律关系中，常常涉及担保人之间的追偿权问题，从一则最高院公报案例出发，对该问题进行系统阐述，让广大读者对担保人之间的追偿权有一个全面认识。

【案例检索】云南英贸集团股份有限公司与云南天元国际商务集团股份有限公司追偿权纠纷案，载《最高人民法院公报案例》2002年第6期。

【裁判观点】在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。在环西建行诉京正公司、烟草公司和上诉人英贸公司的借款合同纠纷案中，债权人环西建行虽然起诉的是烟草公司和英贸公司，但其起诉的效力自然及于被上诉人天元公司。不能因环西建行未起诉天元公司，就认为天元公司的保证责任得以免除。英茂公司在承担了保证责任后，有权要求作为连带共同保证人的天元公司清偿其应当承担的份额。一审以天元公司的保证责任已免除，认定英贸公司不能再向天元公司主张行使追偿权，是适用法律错误。

一、共同担保人行使追偿权的基本原则——私法自治在担保法律关系下，由于最终承担债务的主体应为主债务人，担保人承担担保责任后，一般是可以向主债务人追偿的，本文探讨的是在共同担保的情况下，承担了责任的担保人向其他担保人追偿的问题。一般认为，私法领域遵循的是合法约定优先原则，如果共同担保之间对相互之间追偿进行约定，原则应按照约定履行：第一，若共同担保人与债权人订立担保合同时，明确约定了各自的担保份额，担保人按份承担担保责任后，自然不再发生向其他担保人的追偿问题；第二，连带共同担保人明确约定放弃追偿权的，相互之间不再发生追偿权问题；第三，连带共同担保人之间约定了承担担保责任的顺序的，由于此种约定是内部约定，对债权人不发生效力，当债权人选择了顺序在前的担保人承担了担保责任，该担保人对顺序在后的担保人不享有追偿权，当债权人选择了顺序在后的担保人承担了担保责任，该担保人对顺序在前的担保人享有追偿权；第四，连带共同担保人与债权人达成有担保顺序的协议，该协议对债权人则具有约束力，顺序在后的担保人具有先诉抗辩权，在债权人起诉要求顺序在先担保人而未受清偿时，顺序在后担保人承担担保责任后，可向顺序在先担保人行使追偿权。

二、共同保证人之间的追偿权行使按照保证人承担保证范围的不同，共同保证可以分为按份共同保证（各保证人按照份额承担保证责任）与连带共同保证（各保证人对全部债务承担保证责任），前者由于是“各负其责”，在保证人之间无追偿权可言，保证人之间行使追偿权的情形主要发生在后者。而按照承担保证责任的方式不同，保证有一般保证（享有先诉抗辩权）与连带保证（不享有先诉抗辩权）之别，故又可以将连带共同保证区分为以下三类： （一）“一般保证方式”的连带共同保证如果各连带共同保证人对主债务人的债务承担的全是一般保证方式的保证，这种情形可称之为“一般保证方式”的连带共同保证，各保证人均享有先诉抗辩权，这时如果其中一个保证人主动放弃其先诉抗辩权，因自己放弃权利所产生的后果不能及于其他未放弃先诉抗辩权的保证人，因此，该保证人不能向其他保证人追偿，而只能向债务人追偿。若债权人已经向债务人主张权利而未获清偿，转而要求一般保证人承担保证责任，承担了保证责任的保证人则具备了向其他保证人追偿的权利。

（二）“连带保证方式”的连带共同保证如果各连带共同保证人对主债务人的债务承担的全是连带责任保证方式，这种情形可称之为“连带保证方式”的连带共同保证，各保证人均不享有先诉抗辩权，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人履行，若保证人履行了保证责任后，则具有向其他保证人追偿的权利。需要指出的是，《担保法》第12条规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”该条规定赋予了保证人向债务人与其他保证人追偿的选择权，即不必先向主债务人追偿后，才能向其他保证人追偿，但《担保法司法解释》第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”该条文又对《担保法》的上述条文做出了限制，即只能对“向债务人不能追偿的部分”向其他保证人追偿，实际上仍然是要求先向债务人追偿，不足部分才能向其他保证人追偿。

（三）“混合保证方式”的连带共同保证当在连带共同保证中既包含一般保证方式，由包含连带保证方式时，这种情形可称之为“混合保证方式”的连带共同保证。由于一般保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证人不享有先诉抗辩权，当债务人未履行主债务时，一般保证人在承担保证责任后，当然享有对连带责任保证人的追偿权，但当连带责任保证人承担保证责任后，只有在一般保证人放弃先诉抗辩权，或者行使先诉抗辩权无果的情况下，连带责任保证人才具备向一般保证人行使追偿权的权利。

三、共同抵押人之间的追偿权《担保法司法解释》第75条第2、3款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”由此规定可以看出，如果债权人与抵押人已经就抵押财产所担保的债权份额或者顺序做出了约定，各抵押人依照约定承担担保责任，相互之间不产生追偿权，只有在没有约定或者约定不明时，才产生抵押人之间的追偿权问题，但是对于如何确定“其他抵押人清偿其应当承担的份额”，司法解释没有做出明确规定，对此司法实践中的主流做法是采取以下两种方式：一是让各抵押人就各自承担的债权数额或者顺序进行协商，以达成新的协议；二是依照各担保财产的价值额之比例计算担保份额，或者让各个担保人平均承担担保份额。（参见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（担保卷）》，中国法制出版社2011年9月第1版，第126页。）

四、人保与物保并存时的追偿权行使对于该种情况，现行法律、司法解释存在不一致的规定。《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”该条规定存在明显不足：一是没有对物保的提供者是债务人还是第三人提供进行区分；二是强调了物保优先于人保的原则；三是没有就涉及第三人担保的追偿权问题作出规定，实际上否定了保证人与物上担保人之间的追偿权。《担保法》第38条第2款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该条规定对《担保法》第28条进行了扩张解释，明确了保证人与第三人提供物保时的追偿权，但依然没有规定在无约定或者约定不明的情况下，如何确定向其他担保人的追偿数额。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条规定与上述《担保法司法解释》不一致之处在于没有规定担保人之间的追偿权，而只规定了向债务人的追偿权，进而导致两种截然不同的理解：一是《物权法》否认了担保人之间的追偿权，二是《物权法》并没有否定担保人之间的追偿权。笔者赞同后一种观点，原因在于《物权法》秉持的是人保与物保平等对待的观点，如果担保人承担保证责任后只能向债务人追偿而不能向其他担保人追偿，就造成共同担保变成一方担保，会造成实际的不公平。在追偿数额上，司法实践中的主流做法依然是类似于共同保证的情形，要么让保证人与物保人就各自承担的债权数额或者顺序进行协商，以达成新的协议，要么是参照担保财产的价值额，在各个担保人之间平均分配应当承担的担保份额。

五、担保合同被确认无效后的追偿权行使担保合同被确认无效的情形有两种：一是因主合同无效而导致担保合同无效；二是主合同有效，但担保合同存在无效之情形。依据《担保法》第5条第2款之规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”担保人只在有过错的时候才承担赔偿责任，但该过错责任承担后是否享有追偿权，对此笔者认为应该分情况讨论：1、主合同有效或者无效而全部的担保合同均无效的情形，某一有效担保人承担全部担保责任后，对于超出自己应该承担的担保份额，有权向其他有过错的担保人行使追偿权，否则就事实上减少了其他有过错担保人的责任；2、若主合同有效而担保合同存在部分有效部分无效的情形，《担保法司法解释》第38条第2款虽然规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”即保证人的保证不受物保合同效力的影响，但该条规定并未否定保证人承担了保证责任后再向无效担保合同的担保人行使追偿权，反而根据担保债务的替代责任法理，有效担保人承担担保责任后，替代了债权人地位，既然债权人可以要求有过错的担保人承担责任，有效担保人取得代位之后，自然也可以向无效担保人就其应负担的部分行使追偿权（按照《担保法司法解释》第7条，主合同有效而担保合同无效，有过错担保人承担的责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2），否则同样会使有过错的担保人逃避本应承担的责任。反过来讲，有过错担保人承担其过错责任后，由于该份责任的承担属于其个体法定债务，也就不存在向其他无过错担保人或有过错担保人追偿的问题。

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