迟延履行方能否基于不可抗力解除合同

迟延履行方能否基于不可抗力解除合同

［案情］

2003年5月1日，王某与李某到影楼拍摄结婚照。王某与影楼签订婚纱摄影合同：影楼为王某拍摄超值婚纱艺术照套餐共18张，价款2988元。一周后，王某前来看照片小样时，感到与影楼当时推荐的样片相差甚远，遂提出解除合同，要求影楼退款。影楼拒绝退款，同时承诺可以重新拍摄。双方经协商后约定：此前发生的费用由影楼承担，影楼为王某重新拍摄，直到王某满足为止；王某与李某应在2003年8月15日前到影楼补拍照片。后因李某出国，王某与李某的感情发生危机，双方没有去影楼补照。同年9月，王某与李某离婚。王某要求影楼返还2988元摄影费用，影楼答复谁来补照都行，不能退款，王某则认为双方当时协商后，已经形成了新的摄影服务合同，只是因为离婚这一客观原因导致无法补照，所以只能解除合同退款。

影楼对双方变更合同不持异议，但认为王某未在合同变更后的3个月内拍照，违约在先，坚持只能继续履行合同补照，不能退款。

［点评］

本文主要探讨以下两个问题：其一，离婚能否构成合同法规定的不可抗力事件？其二，王某因未在合同约定的期限内到影楼补拍照片而构成违约，其在违约后能否以不可抗力为由要求解除合同？

一、离婚与不可抗力

合同法第一百一十七条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。可见，不可抗力是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配、左右的自然现象和社会现象。某些个别的社会现象如本案涉及的离婚等，只发生在特定的合同当事人之间，不具有社会普遍性，能否成为不可抗力？笔者认为，探讨这一问题离不开对不可抗力构成要件的正确理解。从前述规定来看，在确定不可抗力时不仅要考虑客观因素而且要考虑主观因素。因此，对离婚等个别社会事件是否构成不可抗力，应从以下几个方面来考虑：

第一，该事件是否具有不可预见性。当事人订立合同时对不可抗力事件不能预见是构成不可抗力的主观因素。预见性取决于人们的预见能力，而且人们的预见能力是一个动态提高的过程。某种现象过去不能预见，现在却可以预见；现在不能预见，将来未必不能预见。所以，确定人们对某种现象是否可以预见，应以现有的技术水平和预见能力为根据。此外，预见性往往因人而异，某人可以预见，而他人却不一定能够预见。因此，必须以通常的标准即以一般人的预见能力而不是当事人的预见能力为标准来判定某种现象的可预见性。

尽管从法律意义上讲结婚、离婚都是正常的婚姻现象，但按照常理和习俗，人们于结婚时不可能预见到日后会离婚这一终止婚姻关系的事件。因为，离婚相对于结婚而言属于个别现象，离婚并不是结婚的必然结果。不仅对于婚姻当事人而言离婚是不可预见的，就是对于提供婚庆服务的影楼而言其也不可能预见到王某日后会离婚。可见，离婚对于婚纱摄影合同的当事人具有不可预见性。

第二，该事件是否不可避免并不能克服。换言之，当事人对事件的发生和结果不能进行人为控制，事件的发生不为当事人的意志所左右。离婚是因感情破裂而解除婚姻关系。一旦感情确已破裂，离婚将成为婚姻当事人不可避免、不可克服的事件。就婚姻当事人以外的合同相对人而言，对他人的离婚更是不可避免、不可克服的。

第三，该事件是否属于客观情况。所谓客观情况是指外在于人的意志和行为的情况。对于婚姻当事人而言，离婚虽然是人为的行为，但并不完全由自己的主观意志所决定，属于独立于人的行为之外的事件。对合同相对人而言，离婚确实是一种客观存在。

可见，离婚虽然是一种不具有社会普遍性的、偶发的事件，但对于订立婚庆服务合同的当事人而言，是与合同的目的相违反的，是在订立合同时无法预见、履行合同时不可抵御的，其阻碍合同的履行，因此属于不可抗力。

二、违约方能否以不可抗力为由解除合同

合同法第一百一十七条第一款规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除违约责任。本文所要探讨的是，当事人迟延履行后能否基于不可抗力解除合同？有人认为：由于王某未在合同约定的期限内到影楼拍照，违约后因发生离婚事件而未能履行合同，责任在于王某。根据合同法第一百一十七条，既然发生不可抗力后，违约方不能免除违约责任，由此产生的一切后果均由其承担，其自然无权要求解除合同。就存在违约事实的案件而言，合同解除权只能由守约方行使。

笔者认为，在迟延履行合同期间发生不可抗力，违约方不能援引不可抗力条款来主张免责。但是，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任并不意味着违约方无权基于不可抗力要求解除合同：

首先，免责请求权与合同解除权是性质不同的权利，由不同的法律规范调整。合同法第一百一十七条是免责条款，其目的是赋予未履行合同的当事人基于不可抗力事件请求免除或减轻责任，即因不可抗力导致合同无法履行时，部分或全部免除一方当事人的责任。免责请求权是一种请求权，它所解决的是违约责任的承担问题。合同解除权是一种形成权，即只需解除权人单方的意思表示就可以把合同解除。至于违约责任承担后是否解除合同，应受合同法第九十四条的调整。合同法第一百一十七条中的不免除责任是指违约方应承担继续履行、赔偿损失等违约责任，解除合同不是违约责任的承担方式，因此不受该条调整。

其次，合同法第九十四条第（一）项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。因此，不可抗力除了能够作为免责事由外，还可作为合同解除的法定事由。假如不可抗力将导致合同主要义务不能履行，或者导致合同不能及时履行和全部履行，而继续履行也使订约目的不能实现，则当事人有权解除合同。值得注重的是，合同法第九十四条并没有将因不可抗力解除合同的权利赋予守约方，而是赋予了双方当事人，即违约方也有权要求解除合同。

综上，审判实践中应当正确处理合同法第一百一十七条与第九十四条第（一）项之间的关系，分清当事人所享有权利的性质。当发生不可抗力时，合同当事人基于合同法第一百一十七条享有免除或减轻责任的请求权，但迟延履行的一方当事人不享有此项权利，即当事人迟延履行后发生不可抗力的不能免除其违约责任，假如对方当事人要求继续履行且该继续履行的要求符合合同法的规定的，迟延履行方仍承担继续履行的责任；但在这种情况下，迟延履行方基于合同法第九十四条第（一）项的规定享有合同法定解除权，一旦合同解除其无须承担继续履行的责任，守约方有权要求其赔偿损失。

本案中，王某因未在合同签订后3个月内到影楼拍摄照片而构成违约，因此影楼有权要求王某承担违约责任，继续履行合同。可是，王某离婚这一不可抗力事件的发生致使王某签订婚纱服务合同的目的落空，此时继续履行该合同对于王某已无意义。虽然迟延履行期间发生了不可抗力，不能免除王某的违约责任，但其有权基于不可抗力行使法定合同解除权。法院应判令解除合同，由王某赔偿影楼因此所受到的损失。

不可抗力初探

不可抗力在我国法律中的解释是：本法所称“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从这个概念可以得知，不可抗力的构成要件为三个不能，即不能预见、不能避免和不能克服。

由于学理上和法律上对不可抗力判断标准和涉及范围的模糊确认，所以尽管不可抗力是各国民商法中重要的免责条款，但仍需要近一步在各种民商事合同中明确不可抗力的涉及范围以及判断标准。本文就从这些最基本的要素结合一些实际例子来更全面的认识不可抗力，为不可抗力在今后民商事活动中更好的发挥作用提供一定参考意见。

关键词  不可抗力, 构成要件, 判断标准, 涉及范围

1 不可抗力的概念及构成要件

1.1 不可抗力的概念

我国《民法通则》第一百五十三条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：本法所称“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。所谓不可抗力是指在合同签订以后，不是由于订约的任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人既不能预见，又无法事先采取预防措施的意外事故。因不可抗力致使不能履行或不能如期履行合同，该当事人据此免除其履行合同的责任或允许其延期履行合同。

1.2不可抗力的构成要件

由上面不可抗力的概念，我们可以认为，不可抗力的构成主要是指一种客观情况，也可以成为“不可抗力事件”，这种事件是当事人不能预见、不能避免并且发生以后不能克服的事件。有些学者将不可抗力的要件分为主观要件和客观要件。主观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移，这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素，所以，不可抗力的主观要件就是指“不能预见”。客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置，所谓客观要件也就是指“不能避免、不能克服”。这种分析和前面作的简单分析从本质上来说并没有根本区别。这两种本质相同的构成难免让人把它和“意外事件”联系起来，甚至将它们二者混为一谈，但事实上“不可抗力事件”和“意外事件”是有区别的，在后文中将详细区分二者。关于客观情况的含义。所谓客观情况，是指外在于人的行为的客观情况。不可抗力作为独立于人的行为之外的事件，不包括特定人的行为。例如，第三人的行为对被告来说是不可预见并不能避免的，但第三人的行为并不具有外在于人的行为的客观性的特点，其行为不能作为不可抗力对待。不可抗力作为一种客观情况，必须发生在合同成立以后至合同不能履行以前。如果当事人一方在合同订立以前发生不可抗力事件，或者在迟延履行合同期间发生不可抗力事件，不能援引法律上规定的不可抗力条款。不可抗力必须影响到合同的正常履行。如果在合同履行中遇到不能预见、不能避免和克服的客观事件，但并没有导致当事人不能按合同履行，此种事件不应被视为不可抗力。

1.3不可抗力制度发挥的作用

我们不得不承认，尽管在现代社会科学技术已经相当发达，但是人类对自然和自身的认识仍然存在着种种局限，自然灾害仍然威胁着人类的生产和生活；同时在社会生活中，各种人的行为（战争、罢工等）也妨碍了正常的贸易交往。不可抗力制度的设计就是人类在尊重客观实际的情况下，运用法律手段合理分配自然风险和社会风险的公共理性的体现。在法律上确立不可抗力制度，一方面有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本规则原则的实现，体现民法的意思自治理念；另一方面可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。

3不可抗力的涉及范围及判断标准

3.1不可抗力的涉及范围

从不可抗力的定义，我们认为属于不可预见、不可避免并不能克服的客观情况均属于不可抗力的范围。尽管各国法律规定的各种客观情况不尽相同，但一般包括两种情况：一种是自然原因引起的，如洪水灾害、旱灾、地震、火山喷发、海啸等；另一种是社会原因引起的，如战争、罢工、政府封锁禁运等。

3.2不可抗力的判断标准

首先如何理解“不能预见”。预见是人的一种主观心理活动，随着人类智慧的进步和科学技术的不断发展，人们对于客观现象的预见能力也随之提高，完全不能预见的客观情况有所减少，但自然界现象仍然不能完全被人类所预知，而人文政治社会中的时间也是很难预测的。人与人又存在不同，每个人的认知能力与预见能力也是不同的，正因为这些，不能预见应该是指善意一般人都无法预见的，而不是有人能预见有人不能预见的客观情况。“在某种具体情况下,一般理智正常的人能够预见到的,该合同当事人就应当预见到。如果对该种事件的预见需要一定的专门知识,那么只要具有这种专业知识的一般正常水平的人所能预见到的事件则该合同当事人就应当预见”。这里首先要搞清楚这个“善意一般人”指的是什么人，这个“一般人”不是自然科学某领域的权威或者政治军事分析家，因为他们具备一般人不具有的知识和观察能力，对于自然活动和政治军事活动的判断和分析能力是超过一般人的，所以这里的“一般人”是指普通民商事活动中的当事人。

其次关于不能避免和不能克服。必然性是由客观规律所决定的不以人的意志为转移的确定不移的趋势。不能避免是指对于不可抗力事件的发生，当事人虽然尽了合理的注意，仍不能阻止这一事件的发生；不能克服则指当事人对于不可抗力事件虽已尽了最大努力，仍不能克服之，并因此而致合同不能履行或因此发生侵权损害。

来看这样的一个案例：2003年5月1日，王某与李某到影楼拍摄结婚照。王某与影楼签订婚纱摄影合同：影楼为王某拍摄超值婚纱艺术照套餐共18张，价款2988元。一周后，王某前来看照片小样时，感到与影楼当时推荐的样片相差甚远，遂提出解除合同，要求影楼退款。影楼拒绝退款，同时承诺可以重新拍摄。双方经协商后约定：此前发生的费用由影楼承担，影楼为王某重新拍摄，直到王某满意为止；王某与李某应在2003年8月15日前到影楼补拍照片。后因李某出国，王某与李某的感情发生危机，双方没有去影楼补照。同年9月，王某与李某离婚。王某要求影楼返还2988元摄影费用，影楼答复“谁来补照都行，不能退款”，王某则认为双方当时协商后，已经形成了新的摄影服务合同，只是因为离婚这一客观原因导致无法补照，所以只能解除合同退款。影楼对双方变更合同不持异议，但认为王某未在合同变更后的3个月内拍照，违约在先，坚持只能继续履行合同补照，不能退款。

从案例中我们可以马上联想到两个问题：首先，离婚是否构成合同法规定的不可抗力事件？其次，王某在违约后能否以不可抗力为由解除合同？婚姻包括结婚、离婚，从法律意义上讲都是很正常的民事行为，但是按照我们的传统观念和风俗，谁也不会在结婚的时候想到将来有一天会离婚，对于提供婚庆服务的影楼而言其也不可能预见到王某日后会离婚。由此我们认为，离婚在该案中对于婚纱摄影合同的双方当事人来说是不能预见的，是与合同目的相反的，应属于不可抗力。王某此时已经离婚，就算合同不能解除也不可能继续履行了，所以在该案中尽管不可抗力是发生在违约之后，但当事人王某有权以不可抗力为由解除合同，同时必须赔偿影楼的相应损失。

3.3对于判断标准是否存在一定缺陷的讨论

前面在谈到不可抗力要件的时候，曾提到这种构成有模糊的地方，而不可抗力的判断标准与其构成相辅相成，也就不免有一定的缺陷了。这种缺陷首先体现在立法上对于不可抗力的定义。按照我国《民法通则》、《合同法》中对于不可抗力的定义，我们认为不可抗力多表现为一种客观情况，可以理解为不可抗力是一种事件。这样的定义是不能将不可抗力事件与意外事件区分开的。因为一个事件假如能够预见就不能称其为意外，假如可以避免也成不了意外。不能克服是说明事件的结果的，如果这个事件在发生后（在合同履行期内）能够克服并且不会影响合同的履行，除非合同当事人不愿意去克服，这样的事件就不能拿来作为免责事由了。假如有履行责任的一方以不能克服为由而事实上其可以克服该事件造成的影响，拒绝履行要求免责，这样将其本身的不负责任通过不可抗力这个法律手段转嫁给合同另一方的行为，明显是有失公平的。而如果这个事件发生后不能克服并且影响合同的履行，那么不可抗力事件应定义为影响合同履行的意外事件了。但是我们都不会同意，只要有影响合同履行的意外事件发生，都可作为不可抗力进而免责。由此看来，不可抗力在立法中的定义就不准确。

其次，学理上解释不可抗力事件存在着不确定性和不全面性。举一个很简单的例子，一个即将违约的当事人企业只要有意识地安排职工进行罢工，根据罢工是具有免责效力的不可抗力事件，该企业就可以避免违约责任了。这本质上来说是将一方当事人的经营管理风险通过不可抗力条款转嫁给另一方了。真正能够构成不可抗力的罢工，应该准确定义为行业罢工或社会性的罢工而非当事人企业的罢工，否则就违背了不可抗力制度设立的本意。

正因为不可抗力定义的不准确，学理上解释不可抗力构成的不确定和不全面，使得不可抗力在实践中适用时存在诸多误区，许多合同的签订这个条款的时候，就埋下了可能发生争议的隐患。

4不可抗力与意外事件的区别

首先我们要明确意外事件的概念。意外事件又称意外事故，民法上的意外事故，是指由于非当事人故意或过失所引起的事故。当事人不能预见该事故的发生，也就是说主观上当事人没有任何过错。和前面提到的不可抗力所具备的条件相比，不可抗力和意外事件不管是法律上还是学理以及实际应用上，都有着截然不同的区别。

1、两者的范围程度不同。不可抗力具有范围广、程度重大等特点，它本身与人的活动没有任何联系；而意外事件则是指当事人难以预料的偶发事件，如突生疾患、交通事故、遭遇劫匪等。意外事件具有对象的特定性和后果的不确定性等特点，它与人的业务活动具有密切的联系；

2、两者的可抗拒性不同。不可抗力事件的发生具有不以人的意志为转移的必然性，在事件发生的区域内具有普遍性、广泛性和不可克服性，当事人的预见能力对事件发生本身不能产生任何实质性影响。而意外事件则具有当事人难以预见，事件发生出乎其预料的偶然性的特点，意外事件不具有普遍性，它只对遭遇事件的当事人产生影响；即意外事件是完全出乎人的意料之外发生的，它是指在当事人已经尽到合理的谨慎和注意的情形下，仍然发生了事先难以预料的事件。意外事件由于具有偶发性，它与人的不能预见存在着必然的联系。

3、两者的法律性质不同。不可抗力是为国际惯例和各国合同法所明确的法定免责事由，而意外事件则不是。不过不可抗力当事人一方，必须按照法律规定履行告知义务。具体来说主要分以下两方面告知义务：（1）及时向对方通报，说明合同不能履行或者需要延期履行、部分履行的理由。通知目的主要在于让对方及时知道，以减轻可能给对方造成的损失。如果不及时通知对方，给对方造成扩大损失的，不能履行的一方要负责任。（2）提供不可抗力的证明。这种证明，应当由国家规定的有关主管部门提供，而不是任意提供的。应当在合理的期间内或者在合同约定的时间内取得有关主管部门的证明，并将有关资料和该证明及时提供给对方，以证明不可抗力事件发生及影响当事事人履行合同的具体情况。这种证明应当采取书面形式。当事人一方将书面证明送交对方后，方可获得延期履行、部分履行或者全部不履行，并根据情况予以免责的权利。

5不可抗力约定和处理

5.1债权中不可抗力的约定

我们认为债权中不可抗力的约定，主要集中在以诚信公平交易为平台的贸易合同当中。尽管不可抗力是合同债权的法定免责事由，但是有关不可抗力的内容和适用范围却很难在法律中找到具体规定，这就需要当事人在订立合同时，具体的罗列出各种不可抗力事由，以免发生不必要的纠纷。

5.2债权中不可抗力发生后权利义务的处理

当发生不可抗力事件导致当事人一方不能履行合同时，并不是要全部免除当事人履行合同的义务，也不是免除全部不履行的违约责任。一个不可抗力事件引起何种法律后果，是全部还是部分免除当事人的违约责任，应当依照该不可抗力事件对履行该项合同的影响程度而定，对合同履行影响的程度高，免除责任的范围就大。也就是说，要根据下列不同的情况分别处理：

（1）全部不履行。一般来说，如果不可抗力事件对合同履行的影响巨大，使合同的履行成为不可能，或者履行合同会给一方或双方当事人带来巨大损失，当事人即可解除合同，即全部不履行合同，并免除该当事人全部不履行的违约责任。

（2）部分不履行。一个不可抗力事件对履行合同的影响不是绝对的，大多数情况下只影响到合同的部分履行。此时，该合同当事人即可部分履行合同，并可免除其部分不履行的违约责任。

（3）不能按期履行。作为不可抗力事件影响的结果，可能只是造成一项合同暂不能履行，即不可抗力只是暂时影响了合同的履行。此时，当事人可以延期履行合同，并可免除延期履行的违约责任。

需要指出的是，如果是不可抗力和违约当事人的过错共同造成不能履行合同的，当事人应在其不可免责的范围内承担与其过错相适应的违约责任。但是，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。这是因为，当事人对迟延履行义务有过错，当事人对其过错行为应当负责。另外值得注意的是，《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外；……”。

6完善不可抗力的意义

正如前文所述，我国以前的合同单行法规规定，当事人有权在合同中约定不可抗力条款。与之相对比，由于法定不可抗力具有适用的强制性，当事人是否在合同中作出约定并不影响其适用，当事人更不能在合同中约定排除法定不可抗力的适用，对于现存的法定不可抗力，自罗马法以来的私法发展及其实践基本上已经总结全面，并以成文法条的形式规定于各国民商法之中，所谓当事人有权约定不可抗力，其实质在于，对一些不违反法律规定的、当事人协商同意的不能控制事件作为免责条款规定在合同中，更妥贴的说法应是约定的免责条款，不能一概称为不可抗力，因为严格来说约定不可抗力必须符合不可抗力的一般构成要素与判断标准，只能在法定不可抗力的范围内进行约定而不能扩大，就如同遗嘱继承人只能在法定继承人范围内选定一样，否则就不是约定不可抗力而是约定的其它免责条款。所以，如果当事人在合同中约定的事项超出了不可抗力已经约定俗成的范围，只要其合乎法律规定，则应视为约定的免则条款，而不能一概笼统的称为不可抗力；如果当事人在合同中排除了法定不可抗力的某一种情况，由于这一规定违反了法律的强制性规定，约定的不可抗力无效，因此，所谓约定的不可抗力既不能扩大不可抗力的范围，也不能缩小不可抗力的范围，如此一来，所谓“约定不可抗力”概念的意义就值得怀疑了。可将综合式的“不可抗力”条款进一步完善，以减少合同订立后可能留下的隐患。比如规定为“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪（根据当事人具体情况还可以列举其他事件）或其他意外事件的发生，继续履行合同必然对事件承受方极为不公平而有背于诚实信用原则的，合同不能履行或不能完全履行的情况下，不追究事件承受方的违约责任”。类似这样的条款，可以让“不可抗力”条款具有可预见性，消除合同订立过程中可能出现的隐患。

7结语

不可抗力制度本身是一个较为完善而又重要的民商事法定免责制度，作为这么一个制度我们有必要对它有更全面、深刻的了解。通过对不可抗力的概念、构成要件、涉及范围以及判断标准等方面的了解，我们可以分析得出不可抗力作为民商事的免责条款是非常有必要的，减少了因不可抗力造成的合同的不能履行或不完全履行的违约，在合同中应尽量注意不可抗力条款的合理使用，注意它的涉及范围的约定，从而为民商事活动的更好进行提供了保障。

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