浅谈合同法强制性规定理解

王继凯

强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）

所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

《中华人民共和国合同法》于一九九九年十月一日生效实施，该法第五十二条对无效合同的情形进行了列举性的说明，其中第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。实践当中，由于对“强制性规定”的理解存在着种种不同的解释，导致律师、法官等司法人员对同一合同的效力，在认识上产生了一定的偏差，并由此致同一法律行为最终形成了两种完全相反的结果，使法律的适用产生了一定的混乱。

根据传统的法学基础理论，针对法律规范对人们行为规定和限定的范围或程度不同所进行分类，可以分为强制性规范和任意性规范。一般来说，强制性规范的义务性要求十分明确，而且必须履行，不允许人们以任何方式加以变更或违反。任意性规范，就是允许人们自行选择或协商确定其权利和义务的法律规范。

而根据法律规范内容规定不同（主要指行为模式的不同）进行分类，可分为授权性规范和义务性规范两种。授权性规范是指，规定人们可以作出一定的行为，或者要求他人作出或不作出某种行为的规范。义务性规范，就是规定人们应当依法作出或不作出一定行为的法律规范。这类规范在法律条文中常以“必须”、“须”、“应该”、“应当”、“有……义务”、“有义务”、“禁止”、“严禁”、“不得”、“不应”“不许”、“不准”等词汇表述。而义务性规范又可进一步分成两类，即命令性规范和禁止性规范。命令性规范，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。禁止性规范，就是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。一般来说，义务性规范也是强制性规范。

但是，笔者认为，《合同法》第五十二条第（五）项规定所称的“强制性规定”和传统法学基础理论中的“强制性规范”并非是完全相同的概念。

在理论界，随着对强制性规范对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规定进一步的区分为：效力性规范和取缔性规范。效力性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；取缔性规范着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反取缔性规范则不会导致合同无效。但目前我国理论界尚未就两者的区分标准形成主流观点。

王利明教授认为，对于我国法律、法规中的大量的强制性规范，有的只是规定违反法律强制规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。区分的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。

此外，还有观点认为，对于强制性规范对合同效力影响，是否违反强制性法规只是一种形式上的观察，并不能直接作为决定合同无效与否的标准，具体的合同是否应当无效，应该就强制性规范所保护的利益种类和性质来决定。对于违反强制性法律规定的合同来说，无效并非唯一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应当尽量将合同解释为有效。

在审判实务界，长期以来确定的基本原则是，违反法律、行政法规强制性规定的合同一般认定为无效，但是在某种情况下，允许当事人对合同效力予以补正。但随着时间的推移，实务界也对强制性规范进行了进一步的区分，将其划分为效力性规范和管理性规范。认为违反效力性规范的合同无效，但是否违反管理性规范并不是认定合同效力的依据。

最高人民法院李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵等人在《〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的释〉理解与适用》一书中较早提到了“管理性质”规范的概念。他们在该书中当时的观点是：司法实践中不能僵化对待法律法规中的“不得……”规定，因为不排除法律法规表述为“不得……”字样的地方，实际上是管理性质的，而非禁止性质。并以《中华人民共和国商业银行法》第三十九条为例，说明虽然该条规定商业银行不得超过一定的存款比例对外发放贷款，但因为商业银行法是商业银行的组织和管理法，直接约束商业银行的行为，而不能直接约束商业银行的客户，故这样的“不得”就是管理性质的。但较为遗憾的是，他们似乎把管理性规范排除在了强制性规范之外，逻辑上较为混乱。

目前，实务界区分效力性规范和管理性规范的方法，主要以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应当把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。

对于如何区分强制性规范中的效力性规范和管理性规范，应当从以下几个方面予以考虑：

1、分析强制性规范禁止的对象，是否只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，这时法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则这类规范为管理性规范。

2、分析强制性规范的禁止目的，是为了保护国家利益还是保护民事主体的利益。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。

3、分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为。如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。

综上，笔者认为，对《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”应作狭义的理解，应当仅指强制性法律规范中的效力性规范。对于仅仅违反管理性规范或取缔性规范等强制性法律规范的合同，不应当依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定为无效合同。

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