居间合同无效的案例分析

居间合同无效的案例分析——合同效力审查应坚持独立判断

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一、案例来源及裁判摘要

《最高人民法院公报》2023年第5期

【案例要旨】当事人订立、履行合同，应当遵守法律法规，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益。居间合同约定的居间事项系促成签订违反法律法规强制性规定的无效建设工程施工合同的，该居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无效合同，居间方据此主张居间费用的，人民法院不予支持。

二、法院认为

江苏省南京市江宁区人民法院一审认为：

违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效。本案中，原告张正国与被告红战公司签订了《居间协议》，该协议约定的居间事项是由张正国为红战公司居间介绍签订汤山G81地块建设工程施工合同，该居间事项是否合法，张正国的居间行为是否合法决定了《居间协议》的效力。第三人涵田公司将G81地块项目土建及水电安装工程发包给第三人省建公司施工，工程内容为土方、桩基、土建及水电安装施工。省建公司与红战公司均未能提交双方之间就该项目签订的建设工程施工合同，结合《中标通知书》以及省建公司制作的内部承包招标文件，可以确定省建公司曾将土方、土建及水电安装工程交由红战公司施工。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。省建公司将自涵田公司处承包的土方、土建及水电安装施工交由红战公司施工，双方之间签订的建设工程施工合同因违反了前述强制性规定而无效。张正国的居间行为促成红战公司与省建公司间签订建设工程施工合同，破坏了建筑市场的秩序，张正国的居间行为违法，其与红战公司间的《居间协议》无效。综上，张正国依据该协议主张的居间费用不受法律保护。

江苏省南京市中级人民法院二审认为：

本案争议焦点为：上诉人张正国与被上诉人红战公司于2018年9月5日就汤山G81地块工程招标签订的《居间协议》是否合法有效。

根据查明的事实，被上诉人涵田公司将位于汤山美泉路与延祥路路口汤山G81地块项目土建及水电安装工程发包给被上诉人省建公司施工。省建公司承接上述工程后，制作G81地块项目土建安装工程内部承包招标文件，将自涵田公司处承包的土方、土建及水电安装施工交由他人施工，违反了法律法规的强制性规定。而上诉人张正国与被上诉人红战公司签订的《居间协议》约定的居间事项是张正国促成红战公司与省建公司签订上述违反法律法规强制性规定的合同。根据法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效。因此，一审法院认定张正国与红战公司签订的《居间协议》无效，符合法律规定。张正国上诉主张该《居间协议》有效，法院不予采信。张正国依据该协议主张的居间费用不受法律保护，一审法院对张正国主张居间费用的诉讼请求不予支持，并无不当。

三、法律规定

1.《中华人民共和国合同法》【已失效，案涉事实发生时有效】

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2.《中华人民共和国建筑法》

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

3、《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

四、题外话

（一）案涉居间协议到底是损害社会公共利益无效还是违反法律行政法规的强制性规定无效？

案例要旨提到：“该居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无效合同……。”江苏省南京市中级人民法院认为：“……根据法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效。”一个属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项，一个属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项。

《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》提及法律之所以规定承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，是因为（1）转包行为具有很大的危害性；（2）承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性；（3）禁止建设工程的承包，在国际上也是通例，不少国家都对建设工程的转包作了禁止性规定。

（二）对居间合同效力的是否应进行独立判断？

建设工程施工合同违反法律的效力性强制性规定，是否就一定认为居间协议违反法律的效力性强制性规定？

案例1：(2016)黔民终248号 陈朝勇、张进居间合同纠纷二审民事判决书

一审法院认为，本案涉及工程依照《中华人民共和国招标投标法》是必须进行招标的工程，本案的当事人居间行为是在积极促使违反强制招标规定的行为发生，居间行为不合法，基于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，违法法律、行政法规的强制性规定，认定本案的居间行为无效。本院认为，第一，本案的法律关系是陈朝勇、张进与纪邦公司的居间合同关系，该居间合同是双方的真实意思表示，居间人的作用仅是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。在居间行为中，陈朝勇、张进仅系工程信息的提供者，并不直接参与纪邦公司与纳雍教育投资公司关于建设工程承包合同的订立。第二，我国法律、行政法规并未禁止建设工程施工中的居间行为，在促成纪邦公司与纳雍教育投资公司合作意向后，应当履行后续的法定程序与规定应由纳雍教育投资公司与纪邦公司负责。该工程未进行公开招投标责任并不在于陈朝勇、张进；第三，居间合同是独立的合同，与目的合同之间没有从属性，目标合同的效力并不影响居间合同的效力，目的合同无效居间合同是否有效应严格依照《合同法》第五十二条之规定独立判断。现并无证据证实案涉居间费系用于行贿和回扣等违反有关法律规定的情形。因此，本院确认陈朝勇、张进与纪邦公司的居间合同关系有效。

案例2：(2020)渝05民终2257号 卿明国与欧阳骥书居间合同纠纷二审民事判决书

一、关于本案居间合同是否有效的问题。首先，本院认为，居间合同是独立的合同，与目的合同之间没有从属性，无论目的合同是否无效，对于居间合同的效力审查仍应按照法律规定独立判断。因此，即使在目的合同无效的情况下，只要居间合同未违反法律法规的强制性规定，则不能轻易否认其法律效力。本案无论卿明国与金鑫弘公司DG项目部之间的爆破工程施工合同是否有效，卿明国向欧阳骥书出具的《承诺书》系其真实意思表示，且并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故本院对于卿明国关于本案目的合同无效故居间合同无效的主张不予支持。

案例3：(2020)苏民申2856号 镇江盛发工程咨询有限公司与汤华东居间合同纠纷申诉、申请民事裁定书

盛发公司申请再审称：“……居间合同是独立的合同，不应当以汤华东没有建筑资质而认定居间协议无效。”

本院经审查认为，《中华人民共和国建筑法》（2011年修订）第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”不论是公开招标或邀请招标，我国法律都明确禁止个人承揽建设工程。本案中，盛发公司明知个人没有施工资质不能承揽建设工程、不能参加涉案工程项目招投标，却与汤华东签订咨询服务合作协议书，以促成汤华东中标承包镇江新区宝湾物流项目土石方工程为条件收取介绍费用，明显违反法律的强制性规定，该居间行为违法，该协议应当认定为无效。汤华东挂靠中标施工单位恒润公司实际承揽涉案工程，取得工程款，并不改变该居间行为的性质。盛发公司依据该咨询服务合作协议的约定起诉主张居间服务费，依法不能得到支持，原审判决驳回其诉讼请求是正确的。

以上案例可知：第一，居间合同的效力与建设工程施工合同的效力相互独立，在对居间合同效力审查时，应按照法律规定独立判断即根据《民法典》第一百四十三条进行判断；第二，主流的司法观点还是认为居间合同（特别是在建设工程领域），居间事项违反《建筑法》《招标投标法》等法律、行政法规的强制性规定，则会被认定为无效。

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