建设工程中的居间合同及报酬是否合法有效？

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目前，在我国建设工程领域，建设单位无法将工程项目信息向全部施工企业公开，市场信息和资源的不平衡，导致了在建设工程项目中普遍存在工程居间现象。工程居间人一般通过资源获取到工程信息，从事有偿的居间业务，在完成报告信息后或促成业务等媒介服务后，按照约定收取固定费用或根据合同标的额收取一定比例的费用。实践中，此类业务合同中通常将居间费称为信息费、劳务费、业务费等。本文将通过解读案例，对工程居间合同法律关系的认定以及是否应受法律保护等相关问题进行分析。

一、合同主体一方将通过各种资源获取到的工程信息，有偿提供给另一方，为其提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，按照合同约定收取费用的行为，应认定为居间合同法律关系。

案例

陕西葆岚实业工程建设有限公司、江西省东盛房地产开发有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

案情简介

中铁大桥局为感谢东盛公司在沈丹高速铁路第二标段的大顶山隧道以及进出口路基工程投标过程中给予1640万元的资金支持和帮助，同意由东盛公司引荐的施工承包方进场施工，并免除施工方管理费。之后，东盛公司联系葆岚工程公司，双方签订有关该项目的《工程管理协议书》约定葆岚工程公司向东盛公司按合同约定工程造价的16%支付项目经营成本和收益。

在东盛公司的促成下中铁大桥局项目部与葆岚工程公司下属四个架子队签订《架子队责任承包合同》。因施工纠纷，四个架子队提前退场，未完成《工程管理协议书》约定的工程量。葆岚工程公司向法院起诉请求被告连带返还1800万元及利息（利息计算至被告实际返还之日）。

裁判要旨

本案东盛公司与葆岚工程公司签订《工程管理协议书》，系因中铁大桥局为感谢东盛公司在涉案工程投标过程中的给予资金支持和付出，同意由东盛公司引荐的施工承包方进场施工，并免除施工方管理费引起。之后，东盛公司联系葆岚工程公司，向其披露交易机会（承接工程施工），并最终促成中铁大桥局项目部与葆岚工程公司下属四个架子队签订《架子队责任承包合同》。在中铁大桥局不收取施工方本应缴纳的施工管理费的情况下，由东盛公司向葆岚工程公司按工程造价的一定比例收取费用。由此，根据双方在《工程管理协议书》中的有关约定及实际履行情况，本案东盛公司与葆岚工程公司之间应认定为居间合同法律关系。东盛公司在涉案工程中的以上居间行为，并不违反法律、行政法规禁止性规定，且葆岚工程公司未举证东盛公司已收取的费用系用于行贿和回扣等，由此，本案东盛公司与葆岚工程公司之间签订的居间合同系有效。

分析总结

合同性质不能单纯从合同名称上认定。如合同主体一方将通过各种资源获取到的工程信息，有偿提供给另一方，为其提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，按照合同约定收取费用的行为，无论合同名称是否为居间合同，即使合同约定的费用未明确为居间费，都应认定为居间合同法律关系。所谓居间，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的一种制度。居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。

我国现行法律法规并未明令禁止建设工程领域的居间行为，居间合同，又称“中介服务合同”。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”

合同特征是：1、居间合同是由居间人向委托人提供居间服务的合同。居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人是否与第三人订立合同，与居间人无关，居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人。2、居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权。居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居中斡旋，传达双方意思，起牵线搭桥的作用，对合同没有实质的介入权。3、居间合同是双务、有偿、诺成合同。

在实践中工程居间合同会存在名称与合同内容不一致的情况，应从合同的主体、内容、客体等方面，对应居间合同的法律特征，做出综合判断，分析出是否属于居间合同法律关系，不应简单的从形式上来认定。

二、工程居间合同如果是双方真实的意思表示，内容不存在违反法律法规的强制性规定的，原则上应属有效，居间人按约定收取居间费亦属合法行为，应该受到法律保护。

案例

刘保文与山东淄建集团有限公司、山东淄建集团有限公司第七项目分公司居间合同纠纷（2016）鲁16民终2207号

案情简介

2012年12月1日，淄建公司第七项目分公司委托刘保文为其介绍承揽山东创新置业有限公司邹平金融中心工程，双方签订《居间合同》约定签订完工程合同后，支付给刘保文报酬（媒介费、劳务费、差旅费、协作费、通信费、服务费）等费用共计1000000元。2014年5月22日，淄建公司第七项目分公司负责人刘兴久给刘保文出具《意向书》：因创新公司同意在工程竣工后顶给淄建集团第七公司一套住宅抵作工程款，2013年11月经双方协商，淄建公司第七项目分公司同意将该住宅转让给刘保文，抵作该工程的中介费，住宅面积约为100平方米，届时由淄建公司第七项目分公司在主体完工后协助刘保文与创新公司办理相关过付手续，双方签字确认。2014年6月8日，涉案工程已竣工并验收合格。

截至2014年，淄建公司第七项目分公司已支付刘保文居间费302000元。因淄建公司第七项目分公司未按合同约定按时足额支付居间费，构成违约，故刘保文诉至法院。

裁判要旨

本案中，刘保文已经提供了订立合同的媒介服务，并促成了淄建公司第七项目分公司与创新公司签订《建设工程施工合同》，完成了相应的居间服务，而且被告也已支付部分居间报酬，并向原告出具《意向书》，因此《居间合同》成立且有效。符合《中华人民共和国合同法》第四百二十四条有关于居间合同的规定，应认定为居间法律关系。双方签订的《居间合同》是当事人真实意思表示，内容不存在违反法律法规的强制性规定，当属有效，应予以保护。

淄建公司第七项目分公司与刘保文签订《居间合同》是在淄建公司与山东创新置业有限公司签订《建设工程施工合同》之后，足以说明淄建公司对《居间合同》内约定的报酬数额壹佰万元的认可。淄建公司支付给被上诉人刘保文302000元后，淄建公司第七项目分公司的负责人刘兴久又与刘保文签订以房屋抵”中介费”的意向书，是对尚有欠款事实的认可。实际签订工程造价款额并不影响居间人按照约定收取居间费用，故淄建公司应依约向被刘保文支付剩余报酬。

分析总结

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者共同订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。从上述案例，工程居间合同如果是双方真实的意思表示，内容不存在违反法律法规的强制性规定的，原则上应属有效，居间人按约定收取居间费也属合法行为，应该受到法律保护。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

居间费原则上应当按照双方约定的数额支付，但由于建设施工属于微利行业，如果居间人获得的报酬比例偏高，会有违公平原则，裁判机构为避免利益失衡，可以行使自由裁量权，根据查明居间人付出的劳动内容和作用大小等因素，对居间费进行调整。

三、建设工程的居间行为应限定在合法范围内，不能违反相关法律法规的规定，若居间合同被认定为无效，居间人请求支付居间费的，不应当予以支持。

案例

张昶庆与江苏南建建设集团有限公司、黄加良居间合同纠纷案

案情简介

天成公司在中标南京味洲食品有限公司（以下简称味洲公司）航空食品加工厂区一期工程后，张睿作为天成公司代理人，委托张昶庆居间介绍案涉工程给南建公司承建。据此张昶庆与南建公司签订居间服务协议，约定工程总价36306621.03元，南建公司承诺支付张昶庆总价的7%，其中1.5%作为天成公司管理费，5.5%作为甲方人员全部介绍费。随后，天成公司南京分公司与崔健、黄加良签订了项目经营管理合同，约定将涉案工程交由崔健、黄加良承包施工。2014年11月7日，张昶庆诉至法院，请求判令南建公司、黄加良支付居间费1996864.16元、押金2万元及承担违约金20万元，合计2216864.16元。

裁判要旨

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，张昶庆与南建公司签订的居间服务协议，虽然形式上符合居间合同的基本要件和内容，但实质上是将双方明知已由天成公司中标承建的涉案工程介绍转包给南建公司承建，因转包工程的行为本身已经违反了上述建设工程相关法律的规定，故双方以此目的订立的居间合同属于以合法形式掩盖非法目的，且违反法律、行政法规的强制性规定。居间人张昶庆明知招投标工程的中标人将中标项目向他人转包的行为系法律所禁止的非法行为，却以促成招投标工程的非法转包为条件收取介绍费用，明显违反了建筑法、招标投标法的禁止性规定，该居间行为违法，居间服务协议违反了法律的强制性规定，因而无效。

分析总结

建设工程的居间行为应限定在合法范围内，不得违反《合同法》《招标投标法》《建筑法》等相关法律法规的规定，否则居间合同会被认定为无效合同。

建设工程居间合同，依法认定为无效合同的情形下，根据《合同法》第五十六条、第五十八条规定，无效的合同自始没有法律约束力，居间人尚未取得居间费的，不应当受到法律保护；已收取的居间费应当予以退还。

根据《合同法》《招投标法》《建筑法》等法律法规，结合司法实践，本文归纳建设工程居间合同无效的情形，主要有以下几种：

1、居间人给没有建筑资质的单位及个人，介绍承揽建设工程的，居间合同无效。

案例

暨反诉被告万XX与暨反诉原告张XX居间合同纠纷一案一审民事判决书

案情简介

被告殷XX系XX公司的副总经理。2011年张XX介绍原告挂靠于被告殷XX的工作单位XX公司。原告代表XX公司与被告张XX签订了一份《建筑工程居间协议书》，约定张XX（甲方）将发包方XX公司所开发的上海XX中小企业苑（二期）项目土建总承包业务介绍给XX公司（乙方）施工，并确保签约后本工程项目正常履行。乙方从本工程项目承接业务总标的中提取1.5%作为甲方的办公业务费用、中介咨询服务费等劳务报酬费用，并按收到的工程款同比例用支票或现金支付给甲方。后由于XX公司既未按《建设工程施工合同》的约定支付原告预付款，也未在签约三天内支付原告首期进度款，致使原告无法继续履行《建设工程施工合同》。为此原告与XX公司发生矛盾，并终止施工。后原告要求被告张XX、殷XX返还中介费劳务首付款遭拒绝，原告遂提起诉讼。

裁判要旨

本案原告与被告张XX签订的《建筑工程居间协议书》涉及的居间内容系工程施工项目，根据相关的法律规定，工程施工项目的承接方必须是具有相关工程施工资质的单位，且该单位必须通过投标、中标手续，才能取得工程施工资质。可本案原告作为个人既不具备相关工程施工资质，又不具备投标资质，原告在承接工程施工项目过程中也未经过招投标程序，仅通过不具备工程项目居间资质的被告张XX，即与发包方签订了《建设工程施工合同》，显然违反相关法律规定。况且，被告张XX、殷XX在明知原告无能力承接该工程项目的情况下，公然采取欺骗手段、通过签订承包合同的形式，将原告作为XX公司的工程项目承包人，并以具有工程项目施工资质的XX公司名义与发包方签订《建设工程施工合同》及发包方既没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，又没有进行招投标的情况下，即将上述被告张XX居间给原告的工程施工项目发包给名为XX公司实为原告之行为，同样与法有悖，故原告代表XX公司与被告张XX签订的《建筑工程居间协议书》应属无效合同。

分析总结

依据《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。在明知委托人不具备资质情况下，为其介绍工程的行为，违背行政许可、规避了国家有关准入制度，违反了法律、行政法规强制性规定，根据《合同法》第五十二条，居间合同无效。

2、居间人介绍的项目属于必须进行招标的，工程合同双方未履行正式的招投标手续，签订施工合同的。

案例

哈尔滨金鑫建筑工程有限公司与王长柱工程信息费纠纷再审民事判决书

案情简介

2004年7月11日和7月15日，经发包方副经理王长柱的介绍，金鑫公司未经招投标就与顶豪公司五常开发一部与金鑫公司分别签订《建筑工程承包协议书》和《建筑工程施工合同》。7月27日，金鑫公司为王长柱出具《承诺书》，约定金鑫公司分期给付工程信息费46万元，工程完工后付清。但是《承诺书》签订后，金鑫公司未按约定的时间给付王长柱信息费，王长柱多次向金鑫公司索要，金鑫公司给了王长柱一张签章不全的现金支票，当王长柱要求将支票兑现时，金鑫公司始终拒绝给付。故王长柱诉至法院请求支付建设工程信息费。

裁判要旨

本案涉案工程为造价1044.4万元的商业服务和住宅楼，属于按规定必须进行招标而未招标的工程。王长柱介绍涉案工程，金鑫公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中因王长柱非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。否则，如果因规避招标导致建设施工合同无效而认定规避招标行为有效，允许从非法行为中获得利益，那将会使不法行为合法化，不仅有损法律的权威，而且客观上会鼓励这种行为发生，扰乱建筑市场秩序，损害建筑工程质量，危害购房人的安全。本案中王长柱、金鑫公司规避招投标的行为，违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定,应认定《承诺书》无效。其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。

分析总结

建筑行业为特许经营的行业，任何机构和个人都不得通过提供有偿中介服务而规避招投标。居间人为达成居间合同目的而采用规避招投标的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定，因而认定建筑工程合同无效。居间合同因需要促成的合同无效而无效。

3、居间人撮合施工方与招标人进行实质性谈判的。

案例

北京中恒嘉信商贸有限公司与杨阳居间合同纠纷二审民事判决书

案情简介

中恒嘉信公司为获得“天津大都会”项目橱柜及厨房设备的供货与安装工程，与涉案工程另一投标企业北京天宇柏业贸易有限公司的项目总负责人冯茜凌之妻杨阳签订《工程居间服务协议》。该居间协议约定，杨阳负责就涉案工程项目引荐中恒嘉信公司与建设单位直接洽谈，向中恒嘉信公司提供关于工程项目的重要信息及必要公关和技术顾问，并最终促成中恒嘉信公司与建设单位签订该工程项目一个或分期多个工程标段的专业承包施工合同。如中恒嘉信公司获得涉案工程，工程款的5%作为居间费用。中恒嘉信公司先期支付了20万的居间费用，后中恒嘉信公司获得涉案工程。工程实施完毕后，盛世鑫和公司已支付合同总价款的95%，但中恒嘉信公司未支付居间报酬。故杨阳诉至法院，要求中恒嘉信公司支付居间报酬。

裁判要旨

根据相关法律规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效。中恒嘉信公司、杨阳的上述行为已构成投标人串通投标，且双方签订的合同中约定的条款亦明显超出正常居间服务的范畴，损害了招标人和其他投标人的利益，违反了《中华人民共和国招标投标法》及其他相关法律规定，故中恒嘉信公司与杨阳签订的居间合同属于无效合同，杨阳无权要求中恒嘉信公司支付居间费用。同时，中恒嘉信公司作为投标人，应当独立实施投标行为，其与其他公司事先串通投标的行为违反国家法律的强制性规定。

分析总结

招投标前加入适度的居间服务，并不必然影响招投标制度的公开、公平与公正性，反而能够节省投标人搜集招标信息的时间，让更多的人参与招标竞争，提供更多可供缔约的对象，能起到更好的促进作用。居间人促成在建设工程中居间合同中引荐施工方与投标人直接洽谈，撮合施工方与招标人进行实质性谈判违反了法律、行政法规的强制性规定，居间合同无效。

 

4、居间人协助施工方围标、串通投标的。

案例

姜伟与浙江海天建设集团有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

案情简介

2008年2月18日，海天公司的代理人陈勇钧与姜伟签订《居间合同书》一份，约定海天公司委托姜伟协调“常州亚泰财富中心项目”相关事宜，海天公司一经中标，则按工程承包总价的3%向姜伟支付居间报酬。其后，上述项目的发包方亚泰公司以邀请招标的方式，分别邀请海天公司、江苏金陵建工集团有限公司（以下简称金陵建工）、江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）参与投标。在投标过程中，海天公司委托马剑飞、金陵建工委托姜伟、江苏建工委托张安心参加“亚泰中心项目”的投标活动，但实际上案涉工程的三家投标单位，均为海天公司及其居间人姜伟所控制，所用投标文件均由海天公司陈勇钧提供。2008年10月14日，按评审的最低投标价法，海天公司中标。因姜伟多次向海天公司和海天常州分公司催要居间报酬，均被拒绝，故诉至法院。

裁判要旨

姜伟与海天公司之间的居间合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应属无效。根据本案已查明的事实及当事人陈述可见，姜伟与海天公司在《居间合同书》中虽未明确所谓委托姜伟协调案涉工程相关事宜的具体内容，但在该合同中明确约定居间服务有无完成以案涉项目有无中标为依据，居间报酬的支付亦以中标时间为时点。而姜伟认为其已完成居间合同义务的理由包括，海天公司系通过姜伟的协调才承接案涉工程，在进行招投标程序之前即已获得实际施工人的身份，并实际开始施工。案涉工程邀请招标程序中共有三位投标人，其中，金陵建工由姜伟联系并作为委托代理人参与投标，而姜伟并非金陵建工工作人员，系借用金陵建工的名义参与投标活动。此外，江苏建工以及张安心均确认，在案涉工程招标过程中，投标人之一江苏建工的经办人张安心并非江苏建工工作人员，所谓参与投标系应陈勇钧的要求在文件上履行签字手续。据此，姜伟以及海天公司之间居间合同内容实质上违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，严重扰乱建筑市场秩序，法院据此认定案涉居间合同无效。

分析总结

根据《招标投标法》的规定，在工程招标中，投标人应积极响应积极响应招标要求，坚持公平、公正、公开原则参与到招标中，居间人协助投标人通过串通投标的方式获得工程，该行为明显违法招标投标法的相关规定，扰乱了公平投标秩序，也破坏了市场竞争环境。居间人通过参与、实施串通投标的违法行为促成居间合同订立，严重扰乱了建设市场秩序，此行为违反了法律强制性规定，由此居间合同应认定为无效合同。

除上述情形外，根据《合同法》第五十二条所规定的其他无效情形，应当注意的是，如果居间合同的内容与地方性法规、行政规章及其他管理性规定相悖，并不当然无效。若合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，违反法律和国务院制定的行政法规的强制性规定时，才会被认定为当然无效。

在建筑工程领域，居间行为并未被现行法律所禁止，因此居间人在居间活动中要遵守法律法规和相关国家政策，遵循商事惯例和交易习惯，保证居间活动的合法性

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