约定以贷款方先行偿还不能为前提的，为一般保证

约定以贷款方先行偿还不能为前提的，为一般保证

——《担保法》实施前，当事人约定贷款方先行偿还不能为前提的保证，依法应认定保证人承担保证方式为一般保证。

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案情简介：1993年，冶金公司向银行贷款，焦化厂提供担保。《借款担保合同》第5条约定：“贷款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还。担保单位在收到乙方还款通知三个月后仍未归还，乙方有权从甲方（或担保单位）的投资或存款户中扣收，或变卖甲方抵押的财产归还其借款。”

法院认为：案涉担保行为发生于《担保法》实施之前，且当事人对保证方式约定不明，故根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释〔2002〕38号）第2条规定：“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”本案保证人承担的保证方式应为一般保证。

实务要点：《担保法》实施前，当事人对保证方式约定不明，根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第2条规定，应认定保证人承担的保证方式为一般保证。

案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第50号“某资产公司与某冶金公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国信达资产管理公司西安办事处与西安市冶金工业公司等单位借款担保合同纠纷上诉案》（审判长徐瑞柏，审判员张树明，代理审判员张雪楳），载《民商事审判指导·判决书选登》（200501/7:309）。

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