约定“不能履行”和“不履行”承担不同保证责任

约定“不能履行”和“不履行”承担不同保证责任

——当事人在保证合同中采用的是“不能履行”还是“不履行”，是确认保证人承担一般保证还是连带保证责任依据。

标签：保证｜保证类型｜连带责任保证｜不能履行｜不履行

案情简介：1994年，化工公司为研究所向银行贷款150万元提供保证担保。保证合同约定：“当借款方不履行合同、不能按期偿还贷款本息时，担保方无条件承担偿还全部本息的责任。”关于保证责任性质成为争议焦点之一。

法院认为：根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释〔2002〕38号）规定：“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”故保证合同中采用的“不能履行”还是“不履行”是确认保证人承担何种责任的依据。“不能履行”是指因客观原因债务人不能履行债务，在此情况下，保证人享有先诉抗辩权，应为一般保证。“不履行”是指客观上没有履行债务的能力和主观上不履行债务两种情形。此情况下，保证人不享有先诉抗辩权，故在性质上应为连带责任保证。本案中，根据借款合同“当借款方不履行合同”明确约定，可见本案担保人应承担连带保证责任。

实务要点：根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》，保证合同中采用的“不能履行”还是“不履行”是确认保证人承担何种责任的依据。

案例索引：辽宁高院判决“某银行与某化工公司等借款担保合同纠纷案”，见《关于沈阳沈抚石油化工联营公司与沈阳市商业银行滨河支行、沈阳市沈河工业科学技术第二研究所借款担保合同纠纷案——〈担保法〉生效之前订立的保证合同中对保证责任方式约定不明的，保证人应承担何种责任》（王淑俐、孙维良，辽宁高院），载《审判监督指导·案例评析》（200502/18:117）。

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