约定债务到期不能清偿由担保人偿还，属一般保证

约定债务到期不能清偿由担保人偿还，属一般保证

——《担保法》生效前担保合同约定债务人到期不能偿还债务，由担保人偿还的情形，依法应认定为一般保证的性质。

标签：保证｜保证类型｜法律适用｜不能偿还

案情简介：1994年，机械公司向银行贷款，约定“借款到期，机械公司如不能偿还，由担保单位代为偿还”。同日，热电厂向银行出具不可撤销担保书，承诺如机械公司未按期归还贷款，其无条件承担还本付息责任。

法院认为：依案涉借款合同表述，该约定应属对保证方式约定不明。热电厂于主合同签订当天向债权人发出不可撤销担保书，亦未明确保证方式。依最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条、最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》规定，对当事人约定债务人到期不能偿还债务，由担保人偿还的情形，应认定为一般保证。本案资产公司在保证期间向热电厂主张了保证责任，热电厂应承担担保责任。

实务要点：《担保法》生效前担保合同约定债务人到期不能偿还债务，由担保人偿还的情形，应认定为一般保证。

案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第33号“某资产公司与某热电厂等借款担保合同纠纷案”，见《因主体变更而发生的债务承继不同于一般意义上的债务转移，不需经担保人的同意——中国信达资产管理公司郑州办事处、漯河市热电厂与漯河中贯冶金机械有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长裴莹硕，审判员朱海年，代理审判员宫邦友），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:855）。

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