租赁权设立在前、抵押权设立在后的效力认定

我国《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《担保法司法解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”《物权法》第190条亦有类似规定。从上述规定可以看出，在先租后抵的情况下，我国法律赋予租赁权优先的效力，即因租赁权设定在先，抵押权设定在后，所以抵押权不能对抗租赁权，无论该抵押权是否登记。理由在于：

1.租赁权从本质上讲是一种债权，基于租赁的法律事实，导致出租人与承租人之间产生了债权债务关系，也使承租人获得了优先购买权。但是，从古至今的立法者思想经过了“买卖击破租赁”到“买卖不破租赁”的变迁，已经给租赁权带来了物权的性质，而强化了对租赁权的保护。所谓买卖不破租赁，是指租赁关系成立之后，即使出租人将租赁物转让给第三人，承租人仍然可以向受让人主张租赁权，受让人所取得的财产是负担租赁权的财产。该原则的确立，目的在于保护承租人的利益，防止出租人与抵押权人恶意串通，故意终止租赁合同或者剥夺承租人的优先购买权。虽然抵押权也具备物权的性质，但在先租赁后抵押的情形下，抵押权成立于租赁权之后，即使具备对抗第三人的效力，也只能对抗抵押权设立之后的第三人。

2．在对租赁物设定抵押权时，如果标的物是不动产，抵押权人理应可以通过查阅登记获知标的物上是否附有权利负担，如果标的物是动产，抵押权人也可从占有状况中了解标的物的真实情况。同时，抵押人也负有义务将标的物已出租的情况告知抵押权人。因此，从法律意义上来讲，抵押权人应该完全知道或者应当知道标的物上负担了租赁权，从而决定是否愿意接受租赁物的抵押。一旦接受，即使租赁权的存在给抵押权带来不利影响，也是抵押权人自愿接受租赁物抵押所应承担的法律后果。

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