如何认定“代持”合同的法律效力

如何认定“代持”合同的法律效力？

对“代持”行为的效力，有两种截然相反的观点：

第一种观点认为，根据证券发行办法和交易规则，法人股只能由法人持有，自然人通过“代持”人实际持有法人股的行为，违反监管规定，应属无效。

另一种观点则认为，法人股属历史遗留问题，大小非解禁后，法人股已成为个人可持有的普通股，故应当根据现行法律和市场规则将之认定为有效。

那么，如何认定“代持”合同的法律效力?

对于“代持”合同的效力，应当根据《合同法》有关无效情形的规定进行审查，如不存在法定的无效情形，就不能仅以违反行政监管部门制订的证券发行和交易的规范性文件和规则而认定无效。具体理由如下：

1、一概认定无效与《合同法》基本精神相悖

最高人民法院领导在2007年全国民商事审判工作会议上，曾就合同法的适用把握指出，“鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。”在《合同法》颁布后，最高人民法院的一些司法解释和判决，进一步对《合同法》所列无效情形进行了限缩解释。如《合同法解释(二)》规定，《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。所以，一概认定“代持”合同无效，既与合同法相关规定相悖，也不符合不轻易认定合同无效的合同法精神。

2、合同效力的认定需依据有强制效力的法律法规

《合同法》第52条对认定合同无效的违法等级，规定为违反法律和国务院行政法规的强制性规范。至于证券交易规则以及主管部门监管条例，规范位阶上非属《合同法》规定的法律法规，仅属管理性规范，所以，法院不能仅以合同违反了证券规则和行业监管规范而确认合同无效。

3、脱法行为不是合同无效的法定情形

“代持”合同实际上是双方当事人借以规避当时行政法规监管的工具，属于脱法行为，应属无效。

脱法行为，系指以迂回手段规避强行规定，而达成法律禁止之相同效果的行为。被规避的强行规定，常为禁止性法规。当事人采取迂回行为，乃是利用合同自由达成法律所不许的效果。罗马法谚有云，虽不违反法律，但迂回法律趣旨者，乃脱法行为。但脱法行为从未进入民法，成为合同无效的法定情形。德国民法典制定之际，就有人建议对脱法行为应设特别规定，但为立法委员会所不采。近代以来，学术界比较一致的观点是，脱法行为的效力需要审查脱法行为之目的是否有违反强行法规或公序良俗，不能仅因当事人所签合同属通谋而径直认定无效。

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