预先放弃调整违约金条款的效力

 预先放弃调整违约金条款的效力（最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要）

案情摘要

甲与乙合作开发房地产项目，后甲将该项目权益的50%以1亿元的价格转让给乙开发。双方在转让协议中约定：“转让款分5期支付，任何一期逾期超过3个月甲可以解除协议，甲有权要求乙支付6000万元的违约金，乙放弃要求调整违约金的权利。”协议签订后，乙支付了3期共计6000万元的转让款。因乙未如期支付第4期转让款并已经超过3个月，甲向法院提起诉讼，请求判令乙支付第4期项目转让款及约定的违约金6000万元。乙抗辩称违约金约定过高，并诉请法院对违约金数额进行酌减。

法律问题

合同当事人事先放弃向法院请求调整违约金数额权利的约定是否有效？

不同观点

甲说：有效说

当事人有权处分其所享有的实体权利，在合同中约定放弃向法院请求调整违约金数额的权利属于意思自治范畴，法院不应否定该约定的效力。同时，违约金本质上属于商事交易范畴的商事利益，商事交易主体约定放弃向法院请求调整违约金的权利，应视为其对所参与的民商事活动的风险具有明确认知。违约金数额的高低也是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的条件之一，对此司法干预应当保持克制。依据《民法典》第585条的规定，违约金的调整需要根据当事人的请求才可进行，属于当事人可以自行决定的诉讼事项，当事人放弃此项权利并不违法或者违背公序良俗。

乙说：无效说

当事人请求法院对违约金数额进行调整，是《民法典》第585条赋予民事主体请求司法保护的法定权利。事先约定放弃违约金司法调整请求权，将可能使当事人的法定权利被约定所剥夺。《民法典》第585条确定的违约金调整规则具有强制性规范性质，若允许通过意思自治事先排除违约金调整规则的适用，不利于平衡保护当事人的合法权益，有违公平正义。

法官会议意见

采乙说

民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础，民事法律行为的自由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约自由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思自治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影响市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。

意见阐释

一、违约金调整的法理基础

违约金，是指根据法律规定或者合同约定，当一方当事人违约时，应向对方当事人支付的一定数额的金钱。依据产生的根据，可以分为法定违约金和约定违约金。法定违约金作为立法者平衡诸相关交易形态和各类情势所预设的违约救济方案，其合理性问题或者债务人负担过重问题应被视为在立法时已有所考量，不能适用司法调整。本部分探讨的仅限于约定违约金。

约定违约金是意思自治原则在违约损失赔偿领域的体现，作为民事合同的主要救济方式之一，具有可以保障合同顺利履行与补偿守约方损失的功能，在合同缔约过程中被广泛使用。约定违约金实际上兼具赔偿和担保功能，其赔偿功能主要表现在损失赔偿的简化、填补以及预定，担保功能主要表现在通过对当事人产生压力以督促当事人履行合同义务。

意思自治是民商法领域核心的价值取向和基本原则，民事主体按照自己的意愿订立的合同，应当严格遵守。约定违约金的高低情况亦是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的条件之一。因此，有观点认为，对合同约定的违约金数额，司法干预应当保持克制，不应予以调整。另有观点认为，由于民事主体的有限理性和交易活动的复杂多变，且因违约金是一种责任形式，所以不能将违约金条款全部留待当事人约定，尤其是对不公正的违约金条款。

我们认为，民事主体依法享有按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系的自由，这是民事活动最基本的特征。但是民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础。绝对的意思自治原则用在违约金条款之上时，极可能导致对公平原则与实质正义的破坏，最终损害民事主体的合法权益，危害市场交易的安全与稳定。违约金调整规则，当是立法者对公平、自愿原则等不同价值取向进行综合考量和平衡之后构建的结果。

原《合同法》第114条对违约金调整规则作了规定。《民法典》第585条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”新法相对于旧法，主要的变化是将“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构……”修改为“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求……”。可见，违约金调整规则的本质，在于法院可以对过低的、过高的、不合理的违约金进行司法干预，一方面保障债权人的损失得到充分的弥补，另一方面防止债务人因违反义务而被过分压榨，从而平衡当事双方的利益，促进实质的公平。

二、预先约定放弃违约金司法调整请求权的效力

违约金司法调整请求权是基于违约金调整规则而言的、当事人享有的向法院请求变更违约金数额的权利。事先约定放弃违约金司法调整请求权，实践中主要表现为两种形式：一是事先对违约金的具体数额进行确认，并约定违约事由发生时该违约金数额不可变更；二是事先对违约金数额的具体计算方式进行明确，并约定违约事由发生时依照约定计算方式得出的违约金数额不可更改。这两种形式，本质上都是通过达成合意的方式使当事人预先放弃违约金司法调整请求权，进而排除违约金调整规则在具体民商事活动中的适用，其性质和目的具有一致性。

关于预先放弃违约金司法调整请求权的效力问题，司法实务中存有不同判断和认定。有的法院认为，当事人请求法院根据实际损失调整违约金数额的权利，当事人可以合意约定放弃，对于惩罚性质的违约金，当事人接受放弃调整违约金数额的约定后，法院或者仲裁机构将不再调整违约金。有的法院则认为，此种权利是当事人的法定权利，当事人不得事先对此进行处分。违约金数额应根据公平原则以实际损失为基础进行衡量。

对于当事人事先约定放弃对违约金进行调整的条款，应当根据约定的具体情况加以区分。若当事人约定违约方放弃就调整违约金向法院提起诉讼的权利，属于基于意思自治排除一方当事人基于《宪法》所享有的诉权。诉权是民事主体享有的法定权利，具有公法性质。当事人约定放弃诉权，属于意思自治对公共秩序的冲击。我们不能“为公法上的违法者在司法王国提供庇护”，该约定当然无效。

若当事人约定违约方放弃对违约金数额的调整请求权，即事先对违约金的数额或计算方式进行明确且约定不可调整，认定此种约定是否有效，须考量《民法典》第585条关于违约金调整规则的规定可否由当事人约定排除适用。基于维护实质公平与合同正义的价值考量，经由对前述违约金性质、功能以及违约金调整规则的本质进行分析，可得出违约金调整规则具有公法属性的结论，实践中应将《民法典》第585条第2款识别为强制性规范。如果将《民法典》第585条第2款识别为任意性规范，认定当事人事先约定放弃违约金调整权条款有效，则意味着当事人另行订立此特别条款即可规避违约金司法调整规则的适用，会造成因违约金约定过高导致的不正当交易风险无法得到有效规制，最终致使实践中《民法典》第585条第2款以及最高人民法院出台的相关司法解释等形同虚设。

因此，违约金调整规则是对当事人在违约金领域的意思自治进行适当限制的强制性规范，不能允许当事人通过意思自治进行事先排除。当事人事先约定放弃违约金调整请求权后违约方向人民法院请求调整违约金的，人民法院原则上应予以准许并依法进行处理。

三、违约金司法调整的启动方式

第一，以当事人请求为原则。违约金的调整存在两种情形：一种是受害方认为约定的违约金过低，请求增加违约金数额；另一种是违约方认为约定的违约金过高，请求调低违约金。无论是哪种情形，根据《民法典》第585条第2款的规定，原则上都需要由当事人提出。法院应当根据当事人提出的增加或降低违约金的请求，对约定的违约金进行司法酌增或者酌减。据此，违约金调整程序的启动应当以当事人提出请求为前提，根据民事诉讼“不告不理”的原则，法院一般不能依职权主动进行调整。约定的违约金数额是否过分高于或者低于实际造成的损失，法院并不一定会是最佳的判断者。只有合同当事人最清楚合同条款的利弊，违约金数额的确定与当事人的谈判实力、履约能力、交易风险等因素息息相关，法院不应过度地提醒债务人调整违约金。因此，无论是需要增加违约金还是调低违约金，原则上都需要在合同当事人主动提出后，司法机关才能进行调整。

第二，以法官行使释明权为例外。法官虽然不能直接对违约金数额进行调整，但在一些特殊情况下，法官可以根据案件的具体情况，就违约金是否过高或过低进行释明，提示当事人提出调整违约金的请求，以实现案件的公平正义。法官行使释明权本身即带有一定的倾向性，一旦进行释明，通常会得到当事人的响应，这对另一方当事人来说可能造成不公。因此，法官行使释明权，应当十分谨慎。通常情况下，只有在以下几种情形中法院才可以严格谨慎地行使释明权：

1.违约方当事人法律知识极度匮乏，无力聘请律师，且属于经济风险承受能力极低的社会弱势群体。此类当事人参与社会经济活动的交易地位往往较低，承担风险能力较差。出于追求实质公平的考量，若约定的违约金过高，极可能影响正常生活，在其违约无重大恶意的前提下法院可主动对违约金调整规则予以释明。当然，对于商事主体而言，此类情形原则上不应予以考虑。

2.违约方以合同不成立、合同无效或者不构成违约为由进行免责抗辩而未提出违约金调整要求的，法院可以就当事人是否主张违约金过高问题进行释明。《买卖合同司法解释》第21条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”根据“举重以明轻”的原则，在债务人提出免责抗辩而未主张违约金调整的情形下，法官应当行使释明权。司法实践中，当事人出于诉讼策略等因素考虑，一般会将诉讼焦点集中在是否违约方面，并以合同效力存在瑕疵或没有违约行为等理由主张不承担违约责任。如果法院仅对违约行为是否成立以及违约金约定的条件是否成就问题进行审理，而未让当事人就违约金数额的合理性进行辩论，一旦因债务人的违约行为而判决债务人承担约定违约金，就会损害债务人的诉讼权益，亦有损实质公平。

3.当事人虽未明确提出调整违约金的诉求，但在诉讼中已表达了类似意思。例如，在约定的违约金高于造成的损失时，违约方对守约方列出的证明实际损失的证据予以否认，或自认造成的损失低于守约方的主张；在违约金低于违约造成的损失时，当事人在主张违约金的同时请求损失赔偿。此时，法官可对违约金调整规则进行释明，引导整合当事人诉求，防止径直裁判损害当事人的合法权益。

第三，特殊情况下经释明后可由法官依职权调整。诉讼中，法官已向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，原则上应当遵循当事人自愿原则，对违约金不予调整。但是，按照约定违约金判决将严重违背公序良俗和公平原则并导致利益严重失衡的，法院亦可依职权对违约金进行调整。但这种调整应限于两种极个别情形，谨慎适用。

一是存在虚假诉讼或恶意串通风险情形的案件。此种情形下，违约金数额的约定严重不符合交易习惯以及一般社会观念，若支付不合理数额的违约金可能影响债务人对其他债权人债务进行清偿，存在利用违约金恶意转移财产的较大可能。法院应该查明基本情况后予以裁判。例如，最高人民法院（2021）最高法民再351号民事判决认为，案涉合同签订时，合同约定的违约事实即已发生，该合同关于案涉土地交付时间及所对应的迟延交付违约责任条款并非合同当事方的真实意思表示，属双方通谋的虚假意思表示，依法应被认定为无效条款，应视为相关违约责任没有约定。

二是约定违约金数额畸高或畸低可能影响国家或社会公共利益的案件。此种情形下，违约方的经济收入与支出直接涉及国家利益、社会公共利益，若违约方怠于或故意不请求调整不合理数额的违约金，可能造成损害国家利益、社会公共利益的不良后果的，法院应依职权防止该类结果的发生。

四、违约金司法调整的裁量原则

第一，违约金司法调整的启动前提。违约金责任属于违约责任制度范畴，其应符合一般违约责任成立的要件。违约金司法调整的启动前提，首先是含有违约金条款的合同有效，并且已发生违约行为，存在违约情事。违约金条款约定以后，其效力就处于一种待触发的状态，只有当一方违约之后，违约金条款才发生作用，反之则无启动司法调整的问题。而且，此处的违约，应是违约金条款约定的事项，若违约金条款中约定只对特定的违约行为发生作用，那么其他的违约行为也不能使违约金条款发生效力。此外，当合同被认定无效之后，违约金条款也随之不发生效力。其次是违约金数额与受害方损失之间存在差异。约定的违约金数额与实际受害人遭受的损失之间存在差异是调整违约金的必要条件，若约定的违约金与违约所遭受的损失之间基本持平，则无调整的必要。根据《民法典》第585条规定，当需要增加违约金时，约定的违约金数额应当低于违约所受的损失；当需要调低违约金时，约定的违约金应当是过分高于违约所受的损失。低于造成损失的标准比较明确，查明守约方所受损失数额后直接参照该数额进行判断即可；对于这里的“过分高于造成的损失”的标准，应视案件具体情况综合多方面因素进行考虑。

第二，违约金司法调整的考量因素。

1.应以实际损失确定基本标准。《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条载明，“约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。因此，在审判实践中应将该标准作为违约金约定是否过高的基本判断标准。对于损失的确定而言，根据《民法典》第584条的规定，应当包括合同履行后的可得利益，但应当限制在违约一方当事人在订立合同时能够合理预见到的违约损失赔偿范围之内。对于违约一方当事人在订立合同时所不能预见的损失，则不应作为判断违约金是否过高的计算基础。判断违约一方所能预见的损失范围，应采用主客观相结合的标准，即以同类型民事活动中的社会一般人的预见能力为标准；就商事类型交易而言，则应以同类的普通商事主体的预见能力作为判断标准。当然，就举证责任而言，守约一方当事人应当对可得利益损失产生的法律事实及所受损失和违约行为之间存在因果关系承担举证责任，违约方要对应予限制或者减少可得利益损失赔偿数额的抗辩承担举证责任。

2.应考虑合同的履行情况。在确定衡量违约金是否约定过高的计算基础上，应充分考量合同的具体履行程度。已经履行一定程度但未履行完毕的合同和尚未履行的合同违约所造成的结果存在较大区别，从履行比例角度来看，通常情况下履行越少违约程度越严重，守约一方当事人所受损失越大，履行越多违约程度越轻微，守约一方当事人所受损失越小。就本案而言，案涉合同标的额为1亿元，乙方在履行合同的60%之后出现违约，其拖延履行的为剩余40%的义务，此时若仍以合同总价款1亿元作为调整违约金的计算基数，则明显违反公平原则。因此，在合同部分履行的情形下，应当先确定债权人依部分履行所得的利益，以将该部分利益扣除后的损失作为计算基准来衡量违约金。

3.应考虑当事人的过错程度。从违约金的惩罚性角度来看，在违约事由未发生之时，违约金约定的存在目的在于给当事人在心理上制造压力，促使其积极履行债务；在合同义务不履行的违约事由出现时，违约金在一定程度上表现为对违约行为的惩罚。故当事人的过错程度自应成为衡量约定违约金是否过高的一个因素。过错程度最强的形态为故意违约，债务人故意违约可能出于成本与收益的考虑，如违约收益高于约定违约金，或违约造成的自身其他损失低于违约金的支付。因此，在当事人故意违约的情形下，法院应结合债务人主观态度与潜在的另有其他收益的客观情况，在衡量违约金是否过高时可适当提高衡量标准，对于主观恶意较大的违约行为，可视情况不予减少违约金。此外，约定高额的违约金可能意图为期待债务人违约，因为违约后支付的违约金比履约所获利益更高。如果守约方在合同履行中过失阻碍违约方的履约，且尚未达到阻却违约事由成立的程度时，亦应当考虑守约方过失对违约事由产生的原因力，在衡量违约金是否过高时可适当降低衡量标准，进而防范道德风险。

4.应考虑当事人主体类型。在调整违约金额时，也应考虑当事人是否为商事主体，该交易是否为商事交易，商事主体与民事主体在违约金酌增酌减问题上应有所区别。如果属于商事主体从事的商事交易，则在认定违约金过高或过低时，应更为谨慎。违约的商事主体在订立合同时明确自愿承诺高额违约金诱导合同相对人与其订立合同后并未依约履行合同约定的义务，属于主观上恶意进行商事交易或不正当商业竞争。此时违约的商事主体以损失赔偿金数额过高为由请求予以调整的，人民法院在裁判时应适当加强违约金的惩罚性，提高衡量其约定违约金数额是否过高的标准，进而维护商事交易的有序性。

5.对于特殊类型的违约金应依法严格把控。对于在部分特殊类型的民事活动中约定违约金是否过高的衡量标准，法律及司法解释已作出明确规定。如《民间借贷司法解释》第29条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”对于此种司法解释已经作出明确规定的情况，法院在衡量违约金是否过高时应严格参照法定标准，并按法定标准对数额进行调整。

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