关于《物权法》及《担保法》的规范冲突与选择适用

《物权法》的担保物权编，一方面吸收甚至是原封照搬了《担保法》及其司法解释关于担保物权的规定，另一方面借鉴国外立法、司法经验，结合我国社会主义市场经济发展的需要，进行制度创新，对《担保法》有关条款予以补充、修改。这就使《物权法》自身形成了比较完整的担保物权制度体系，似无保留《担保法》关于担保物权诸规定之必要。但鉴于《担保法》还涵盖有总则及人的担保等担保制度，不宜立即废止《担保法》。若仅废止担保物权部分，又破坏了《担保法》的完整体系。因此，形成《物权法》担保物权编与《担保法》关于担保物权的规定并存的立法状态。而两个并存的立法诸多的冲突规范如何选择适用，是司法裁判中首先面临的问题。这需要从两个层面上来考量。

（一）冲突规范之选择适用

第一个层面，对《物权法》实施后发生的担保行为如何选择适用法律问题。对于《物权法》实施后即2007年10月1日后发生的担保行为，《物权法》与《担保法》均对其具有约束力，自不待言。但在《物权法》与《担保法》有关规定不一致的情况下，法官必须依据一定的规则选择适用，此乃审判权题中之意。通常情况下，法律选择适用的规则有三：一是“上位法优于下位法”，二是“新法优于旧法”，三是“特别法优于一般法”。我国《立法法》第83条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”显然，就上述三个规则而言，依据后两个规则选择适用法律的前提是，同一立法机关制定的法律规范之间，亦即同位法之间出现不一致的规定的情形。如果非同位法，法律的效力等级存在差别，则没有依据后两个规则之余地。如，某行政法规相对于某法律而言，即使该行政法规有关条款系特别规定，且行政法规相对于某法律属于新法，因二者效力等级不同，亦不能依据“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”规则优先适用该行政法规。否则，如果依据“上位法优于下位法”规则，应当适用某法律，而依据后两个规则应当适用某行政法规，其结论是相互矛盾的，仍使法律适用的选择陷入困境。当然，如果虽非同位法，但下位法是基于上位法或者上位法立法机关的立法授权制定的，则另当别论。既然如此，如何解释在有《民法通则》等民事法律存在的情况下，可以选择适用《交通事故处理办法》，《航空旅客人身伤害赔偿暂行规定》等行政法规呢？我们认为，涉及交通事故、航空旅客人身伤害等损害赔偿纠纷时，《民法通则》等法律仅就民事损害赔偿作了一般性规定，而《交通事故处理办法》、《航空旅客人身伤害赔偿暂行规定》等行政法规对交通事故、航空旅客人身伤害的损害赔偿问题作了具体规定，二者并未产生规范冲突或者不一致之情形，因而无需亦不应当依据上述选择适用法律的规则。如果在条款上存在明显不一致的情况，当然应以《民法通则》等上位法为准。这一观点仍然可以从《立法法》第83条关于“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”表述中找出依据。该条款强调的是规范产生的不一致性。因此，关于《交通事故处理办法》、《航空旅客人身伤害赔偿暂行规定》等行政法规系《民法通则》的特别法的观点是值得商榷的。

我国《立法法》所规定的法律规范依次为，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，上位法与下位法可谓泾渭分明。但全国人民代表大会制定的法律与其常委会制定的法律，是否效力相同，是否属同位法？不无疑问。有观点认为，全国人民代表大会制定的基本法律效力上高于全国人大常委会制定的法律，前者属上位法，若二者规定不一致应优先适用前者。我们认为，按照我国《宪法》规定，全国人大常委会系全国人民代表大会的常设机关，同样具有国家立法权，只是立法范围有所区别。除了全国人民代表大会制定的宪法具有最高效力之外，并未对二者制定的法律的效力有所区分。另外，《立法法》在第78条至第80条明确规定了各种法律规范的效力等级，但并未规定全国人民代表大会制定的基本法律效力全部高于全国人大常委会制定的法律。就《物权法》与《担保法》而言，当《担保法》与《物权法》规定不一致时，不应依据“上位法优于下位法”规则作出判断，那么，是否可以基于《物权法》系新法，《担保法》系旧法，依据“新法优于旧法”规则选择适用《物权法》呢？这当然是合乎逻辑的思维。但仅意识到这一点是不够的，还应考虑：《担保法》是否系《物权法》的特别法，进而依据“特别法优于一般法”规则优先适用《担保法》呢？《担保法》关于担保物权的规定，相对于《物权法》总则及担保物权编的一般规定，应属特别规定。依据特别规定优于一般规定的规则，将得出《担保法》优于《物权法》适用的相反结论。简言之，《物权法》新的一般规定与《担保法》旧的特别规定不一致，依据选择法律适用的规则仍不能确定如何适用。对此，《立法法》第85条明确了解决路径，即于此情形由全国人大常务委员会裁决，若审判实务中果真陷入这种尴尬，启动立法机关裁决程序，将颇费周折。立法者正是预见到了这一点，在《物权法》第178条规定：《担保法》与本法的规定不一致的适用本法。寥寥几语干净利落地解决了审判实务中可能面临的选择适用法律的争议和困惑。如果仅仅依据“上位法优于下位法”规则即可对《物权法》与《担保法》的适用问题迎刃而解，《物权法》该规定岂不是多此一举。除《担保法》之外，《海商法》、《民用航空法》亦规定有船舶、航空器抵押权等担保物权问题，相对于《物权法》而言，亦属于旧的特别规定，在理论上同样面临法律适用选择中的困境。解决的依据，应参照《物权法》第178条之规定。当然，因《物权法》关于船舶、航空器抵押之规定与《海商法》、《民用航空法》之规定并无二致，实务中不会产生法律适用选择之困惑。

（二）《物权法》不溯及既往之例外

第二个层面，对于《物权法》实施前发生的担保行为如何选择适用法律问题。法律一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为，此所谓“法律不溯及既往”原则。需特别注意的是，司法解释溯及力与法律的溯及力有所不同。按照最高法院的规定，司法解释有三种形式。一是对某一具体法律的解释，此种司法解释的效力应溯及到所解释的法律实施之时。如《担保法》是1995年10月1日实施，其司法解释至1999年底颁布，但该司法解释溯及到1995年10月1日后的担保行为。二是对下级法院适用法律问题请示的批复。三是针对某一类民事纠纷的处理规则作出的统一规定。后两种形式司法解释，因是基于对已发生的民事纠纷规定的处理规则，且一般依已经实施的法律的原则规定为依据，因而应当溯及既往。

就《物权法》的溯及力而言，毋庸置疑，应依据“法不溯及既往”原则，对于发生在《物权法》施行之前的担保物权行为，一般应当适用《担保法》及其司法解释的规定。但是，“法不溯及既往”亦不是绝对的，一些立法中往往规定有相应的除外或者例外条款。如，我国《刑法》中的从旧兼从轻原则，就是在坚持“法不溯及既往”原则的前提下，例外地对旧行为适用新法。在民商事法律的适用中，“法不溯及既往”的例外情况一般是：法律行为发生时的法律，法规没有规定的，依据或者参照新的法律进行裁判。此外，还有其他例外情形。例如，《合同法司法解释》规定了《合同法》溯及既往的两种例外情况，一是合同履行期限约定过长，跨过《合同法》实施期限，对合同履行问题发生的纠纷适用新的《合同法》；二是关于合同效力的问题，如果旧的法律认为合同无效，而新的《合同法》认为合同有效，适用新的《合同法》。

那么，《物权法》是否亦应有“法不溯及既往”的例外情形呢？首先，担保行为发生时的法律、法规、司法解释没有相应规定的，参照《物权法》的规定，自不待言；其次，对于《物权法》实施前的物的担保合同，如果当时的法律法规认为无效，而《物权法》认为有效的适用《物权法》的规定。如，按照《担保法》的规定，不动产抵押未办理登记的，抵押合同不生效；而依据《物权法》规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，但抵押合同有效成立。对《物权法》实施前签订的抵押合同应依据《物权法》认定有效。其道理与《合同法司法解释》类似例外规定如出一辙；再次，对于《物权法》实施前的物的担保，《担保法》及其司法解释认为不具有物权效力，而《物权法》认为具有物权效力的，是否适用《物权法》之规定，颇值探讨。比如，在2006年设定的动产浮动抵押，在2008年发生纠纷，法院可否依据《物权法》认定其物权效力。我们认为，除法定抵押等法律规定的担保物权外，多数担保物权由当事人通过担保物权合同设立，系当事人真实意思，应推定当事人的合理预期是合同有效成立，往往旧法对合同效力的否定态度被当事人所有意或者无意地忽略。因此，依据新法认定合同有效，一般并不违背当事人的真实意愿，除非当事人进行虚伪的意思表示或者恶意串通。又因合同的相对性，仅对合同各方具有约束力，不触及第三人利益，故例外适用新法认定合同有效，并无损害第三人利益之虞。但物权不同于合同等债权，具有对世性、排他性、优先性，承认某民事主体享有物权，意味着排除他人在相同标的物上的权利，或者使他人的权利劣后。因此，对于《物权法》实施前设定的物的担保，在依据《担保法》的规定不具有物权效力，而依据《物权法》的规定具有物权效力的情况下，如果例外地适用《物权法》之规定认定该物的担保具有物权效力，极有可能对他人利益产生不利影响，且这种不利影响亦极可能是利益相关者所无法预知的。这样选择法律适用的结果，当然对利益相关者有失公平。仍以动产浮动抵押为例，甲公司在2006年6月以其机器设备、库存的全部产品以及将来生产的产品向乙银行提供抵押担保．约定不得再对抵押物另行设定抵押，并在甲公司所在市工商部门办理登记。2006年底甲公司又以2006年6月后生产的产品向丙银行提供质押，并将该产品储存入丙银行指定的由丙银行控制的仓库。在《担保法》未承认未来产品及一般动产可以作为抵押标的物情况下，丙银行无法预知其接受质押可能带来的权利冲突和相应风险，如果例外适用《物权法》认定乙银行的浮动抵押权具有物权效力，将产生对抗丙银行质权的效果，从而使其劣后于乙银行受偿。这对丙银行当然是极不公平的。因此，在物的担保的物权效力问题上，不应沿袭物的担保合同效力例外适用《物权法》规定的思路。最后，还需澄清一点，《物权法》第178条关于“《担保法》与本法的规定不一致的，适用本法”之规定不是例外适用《物权法》的特殊情形。该规定是针对《物权法》实施后的担保行为而言的，对于《物权法》实施前的担保行为即使《担保法》的规定与《物权法》规定不一致，一般亦应适用《担保法》。之所以申明这一点，是基于《担保法司法解释》有关规定的前车之鉴、《担保法司法解释》第134条规定，最高人民法院在《担保法》施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与《担保法》和本解释相抵触的，不再适用。此规定一度产生不同理解，颇具争议。有人据此认为，无论担保行为发生在何时，只要当时的司法解释与《担保法》及其司法解释抵触，均应适用《担保法》及其司法解释。该理解与司法解释原意不符，与“法不溯及既往”原则相悖。

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