民间借贷中签订了以商品房所有权转移作为民间借贷担保的，其效力如何认定

民间借贷中签订了以商品房所有权转移作为民间借贷担保的，其效力如何认定？

当事人之间的法律为民间借贷法律关系，同时为保证民间借贷合同的履行而签订了商品房买卖合同。当作为债务人的借款人不能清偿债务时，需将担保标的物一一商品房的所有权转让给作为债权人的出借人，出借人据此享有以商品房优先受偿的权利。对于商品房买卖合同的效力，实践中存在两种不同的观点。

第一种观点认为，让与担保设定的是物权，而我国实行物权法定原则，除物权法规定的物权种类外，当事人不得自主创设物权，因此，让与担保与物权法相悖，旨在设定让与担保物权的商品房买卖合同无效。

第二种观点认为，让与担保的设立是为了避免担保标的物发生交易变动而引起具有排他性的物权之间的冲突，从而确保交易安全，这与物权法定原则的立法本意相吻合，而且通过习惯法来缓和物权法定原则带来的法条僵化已成为学界共识。因此，以商品房买卖合同表现出的让与担保不应轻易被否定笔者倾向于第二种观点。主要理山如下：

首先，让与担保与物权法定原则并不冲突。从物权法定原则的立法本意来看，贯彻物权法定主义的意义不仅在于表明立法至上主义，更主要的是可以避免因契约自由所产生的交易上动态发展而引起的具有排他性物权之间的冲突，以确保市民社会财产的静态安全和动态安全（交易安全）；而让与担保的设立，也是通过赋予担保权人行使买卖合同的债权来保证担保权人对担保物享有排他性权利，避免担保人在担保设立后将担保物出售或在担保物上设置其他权利负担，从而保障担保权人的债权安全，这与物权法定原则的立法本意一致。随着经济社会的发展，总是不可避免地要产生各种新型物权，因此，物权法定原则也应有所缓和，以避免物权法定原则过于僵化，可能出现限制社会发展的弊端。民法所以采物权法定主义，其目的非在于僵化物权，阻止法律的发展，而旨在以类型之强制限制当事人的意思自治，擗免当事人任意创设具有对世效力的新型法律关系，借以维持物权关系的明确与安定，但并不排除于必要时得以补充立法或法官造法之方式，创新和肯定新的担保方式，以适应社会之需要。

其次，从法律构成看，当事人通过契约方式设定让与担保，并非创设一种单独的让与担保物权，而是形成一种受契约自由原则和担保之经济目的双重规范的债权担保关系。合同法具有自由和便捷之品质，让与担保作为私法自治的产物，其生命力恰恰在于适用便捷、成本较低、方式灵活，以合同法等债权规则予以调整和规制，更能激发让与担保等非典型担保之活力。因此，只要不违反法律的效力性强制规定和公序良俗，当事人自可依契约自由原则设定让与担保合同，并且可以通过合同法规则予以规制。在德国、日本等国以及我国台湾地区大陆法系国家和地区，其法院亦主要是通过合同法规则来调整让与担保，依照私法自治原则通过判例加以发展和确认。相反，如若对让与担保进行物权法上的规制，则不仅难以达到预期的立法目标，而且很有可能扼杀了让与担保的生命力，使其不能发挥其本身的简洁、便利的担保功能。

再次，物权法定原则中的“法"并不仅仅包括成文法，也包括习惯法，通过习惯法对非典型物权的认同来实现非典型物权与物权法定原则的融合，对破除物权法定原则的过度僵化具有积极意义，有利于适应市场交易和社会发展之需。有观点认为，一种习惯法律制度是否得到制定法的接纳，取决于这种习惯法是否已经发展成熟并且开始定型化，是否已经在社会中承担着重要的功能，以及法学理论对这种习惯法上的制度是否有比较统一的解释。也有观点认为，对于一种习惯法的承认，似乎不应该采取一步到位的做法，而是应当通过部分承认、整体承认、实定法的制度这样一种步骤完成。在笔者看来，随着信用交易的不断发展和完善，担保法律制度在学说和判例中也在不断演绎和孵化出新的方式，让与担保正是在交易实践中磨合、孕育、产生的制度并逐步演变为习惯，进而成为商事交易中的习惯法。在已经承认让与担保的法律效力的国家，迄今为止让与担保仍然是以习惯法的形态存在。物权法定主义之意旨应仅在于限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新的物权之理因此，可以通过习惯法来确认让与担保的担保物权效力，以实现其与我国现行法律体系的融合。

最后，物权合同等原因行为的效力，应受合同法的调整；物权的设立、变更、转让和消火等物权变动的效力，则受物权法的规制；原因行为的效力不受物权变动要件的影响。《物权法》相关条文正是确定了原因行为与物权变动的区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消火不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力" 。

据此，该区分原则强调并宣示：合同归合同，变动归变动。值得注意的是，该区分原则的确立，不仅为物权法定主义与契约自由原则之间提供了足够的缓冲和腾挪余地，而且为以让与担保为代表的非典型担保的蓬勃发展提供了充分的空间。根据物权法之区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，涉及合同效力的认定，人民法院应依契约自由原则，只要不存在《合同法》第52条规定之情形，便不宜轻易否定让与担保等非典型担保合同的效力，以此促进非典型担保的顺利发展，满足担保实践之需要。

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