预查封只办理了商品房买卖合同备案的房屋登记机构有无协助义务

张某在某小区购买商品住房一套，签订了商品房预售合同并办理了商品房预售合同备案手续。张某因欠债被他人起诉并被申请财产保全，某人民法院应原告的请求，对张某购买的办理了商品房预售合同备案的房屋予以预查封，并向登记机构送达裁定书和协助执行通知书，要求登记机构协助实施预查封。登记机构如何协助执行?

《最高人民法院国土资源部建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发 [2004]5号)第3条第1款规定，对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋，国土资源、房地产管理部门应当及时办理查封或者预查封登记。据此可知，不动产查封、预查封，应当按照执行文书的要求，在相应的不动产登记簿上作查封或预查封事项记载，换言之，登记机构协助人民法院对未经所有权登记的房屋实施预查封，也应当将预查封事项记载于房屋登记簿。申言之，欲将预查封事项记载于登记簿，须以预查封对象已经记载于登记簿上为前提，否则，预查封事项将成为“空中楼阁”。

按《最高人民法院国土资源部建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》 (法发 [20041 5号)第15条规定，办理了商品房预售合同备案的房屋属于人民法院可以预查封的对象。但是，《城市房地产管理法》第45条第2款规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。质言之，商品房预售合同备案，是法律课以商品房预售人的一项义务。所谓备案，就是预售人将商品房买卖合同提交房产管理部门存案以备查考。笔者据此认为，商品房预售合同备案只是房地产管理部门对市场进行干预的一种行政手段，合同的权利义务不因此而增减或改变，合同生效与否也不以此为前提。房产管理机关通过商品房买卖合同备案，及时掌握商品房销售情况，适时出台相关政策，以达到规范市场行为，调控和维护市场秩序的目的。另外，解决合同纠纷时，经过备案的商品房预售合同的证据效力高于未经备案的商品房预售合同的证据效力。在房屋登记实务中，《房屋登记办法》第70条规定，已登记备案的商品房预售合同是预购商品房预告登记的必收要件。据此可知，商品房预售合同只是预购商品房预告登记的前提，而不是房屋登记类型。因此，只办理商品房预售合同备案，而没有办理预购商品房预告登记的商品房，在房屋登记簿上没有信息记载，预查封事项无法记载于登记簿上，即登记机构无法履行办理预查封登记的协助义务。如果人民法院要求登记机构协助执行预查封，超出了登记机构力所能及的范围。就本案而言，张某购买的商品房，只办理了商品房预售合同备案，没有办理预购商品房预告登记，即登记簿上无房屋信息记载，登记机构可告知人民法院，待被执行人申请房屋登记后再履行协助执行义务。

但是，只办理商品房预售合同备案，而没有办理预售商品房预告登记的商品房，人民法院的预查封措施就不能实施吗?

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释 [2004]15号)第9条规定，查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机构办理登记手续。笔者据此认为，只有查封经过登记的不动产，才适用在登记簿上作预查封记载的协助执行方式，查封未经登记的不动产，适用贴封条或张贴查封公告的查封方式，因此，本案中，登记机构可以建议实施预查封的人民法院采取张贴封条或者公告的方式对标的予以预查封。即此房屋可以预查封，但无法以将预查封事项记载在登记簿上的方式进行，人民法院可以向预售人，即房地产开发公司送达协助执行通知，要求其协助执行，在预查封标的申请转移登记时予以注意。

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