合同义务转移与第三人履行债务的认定

合同义务转移与第三人履行债务的认定

阿布拉江•土尔迪

合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 由该条规定我们可以知道，所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。

涉及第三人的合同，又称涉他合同，包括为第三人的合同和由第三人履行的合同。合同通常仅在双方当事人之间发生效力，不能为他人订立合同，但为了适应复杂多样的社会关系，近代各国立法例又允许合同涉及第三人，这就产生了涉他合同。

向第三人履行的合同，又称利他合同，或者为第三人合同，指双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，合同的第三人亦称受益人。

由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同，指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。例如甲乙约定，甲欠乙的钱由丙偿付，即是由第三人履行的合同。丙之所以能向乙清偿，多是因甲丙之间另有对价关系。由丙直接向乙清偿债务，可省多环履行的烦劳。

由第三人履行的合同以债权人、债务人为合同双方当事人，第三人不是合同的当事人。第三人只负担向债权人履行，不承担合同责任。第三人同意履行后又反悔的，或者债务人事后征询第三人意见，第三人不同意向债权人履行的，或者第三人向债权人瑕疵履行的，违约责任均由债务人承担。

合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”同时合同法第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”由此可知，所谓合同债务的转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。

合同义务转移是指债务人经债权人同意，将合同的义务全部或者部分地转让给第三人。正如债权人可以全部或者部分转让权利一样，债务人也可以将合同的义务转移给第三人。转移合同义务也是法律赋予债务人的一项权利。但是，债权人和债务人的合同关系是产生在相互了解的基础上，在订立合同时，债权人一般要对债务人的资信情况和偿还能力进行了解，而对于取代债务人或者加入到债务人中的第三人的资信情况及履行债务的能力，债权人不可能完全清楚。所以，如果债务人不经债权人的同意就将债务转让给了第三人，那么，对于债权人来说显然是不公平的，不利于保障债权人合法利益的实现。

合同义务转移分为两种情况：一是合同义务的全部转移，在这种情况下，新的债务人完全取代了旧的债务人，新的债务人负责全面的履行合同义务；另一种情况是合同义务的部分转移，即新的债务人加入到原债务中，和原债务人一起向债权人履行义务。债务人不论转移的是全部义务还是部分义务，都需要征得债权人同意。未经债权人同意，债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力。债权人有权拒绝第三人向其履行，同时有权要求债务人履行义务并承担不履行或者迟延履行合同的法律责任。转移义务要经过债权人的同意，这也是合同义务转移制度与合同权利转让制度最主要的区别。

应当指出的是，债务人转移义务有别于第三人替债务人履行债务。合同法第六十五条对第三人替债务人履行债务的问题做出了规定，明确当事人可以约定由第三人向债权人履行债务。第三人不履行或者履行债务不符合的，债务人应当向债权人承担违约责任。债务人转移义务和第三人替债务人履行债务的区别主要有以下几方面：一、在债务人转移义务时，债务人应当征得债权人的同意。在第三人替代履行的情况下，债务人同意第三人代替其履行债务即可，不必经债权人的同意。二、在债务人转移义务的情况下，债务人全部转移义务后就退出了原合同关系，第三人成为合同新的债务人。在债务人部分转移义务时，第三人加入到原合同关系中，和债务人共同履行义务。第三人替代履行时，第三人并未加入到合同关系中，债权人不能把第三人做为合同的主体，直接要求第三人履行义务。三、在债务人转移义务后，第三人成为合同关系的当事人，如果债务人未能按照合同约定履行，债权人可以直接请求第三人履行义务，而不能再要求原债务人履行。在合同义务部分转移的情况下，债权人可以向债务人和第三人中的任何一方要求履行。在第三人替代履行的情况下，第三人履行有暇疵的，债权人只能要求债务人承担违约责任，而不能要求第三人承担违约责任。

第三人履行和债务转让在形式上有相同之处，所以在有些情况下，一旦发生纠纷，非常棘手，第三人和债务人可能会因约定的不明选择有利的规定逃脱责任，给债权人造成损失。

实务中常常发生的问题是，合同双方约定“由第三人向债权人履行债务”，第三人也表示同意，但事后第三人拒绝履行义务。在这种情况下，究竟应当认定其构成“由第三人给付之契约”或是债务转移？对此，尹田教授认为应根据债务转移的法定条件（债务人与第三人具有转移债务的合意并征得债权人同意）以及合同目的和交易习惯，按不同情况予以认定：

１ ．合同双方单纯约定由第三人向债权人履行债务时，应认定构成“由第三人给付之契约”，适用合同法第六十五条的规定，债权人不能取得对第三人的请求权；

２． 合同双方约定由第三人向债权人履行债务，但债权人并未明确同意债务清偿责任转而由第三人承担，则无论债务人与第三人是否达成债务转移协议，也只能构成“由第三人给付之契约”而非债务转移；

３．即使合同双方明确约定由第三人向债权人承担债务清偿责任，但只要第三人与债务人之间并未达成债务转移协议，第三人也未向债权人明确表示愿意承担债务履行责任，则对之也只能认定构成“由第三人给付之契约”；

４．当债权人、债务人以及第三人三方共同达成协议，约定债务由第三人向债权人履行时（如为清理三角债，债权人、债务人、次债务人三方约定由次债务人直接向债权人履行付款义务），根据协议目的及交易习惯，应当推定三方当事人具有债务转移的意思（债权人、债务人以及次债务人均同意由次债务人向债权人承担债务清偿责任），认定构成债务转移，由第三人根据三方协议对债权人承担直接的清偿责任。

还有人认为，对于此类事实，为了正确认定当事人之间的法律关系，也可以从债权人、债务人与第三人间的合同内容结合当事人的主张来分析，如果合同明确约定债务人仍对债权人的债权实现承担责任，则表明其仍未脱离债务人的地位，只能视承担清偿义务的第三人为替代履行人。如果第三人同意履行债务而合同对第三人的责任和地位约定不明，则应结合债权人和第三人的主张来认定，如债权人起诉第三人，而第三人也以合同当事人身份提起抗辩，则可以认定双方以自己的行为确定了合同内容，认定为债务转移；另一方面，如债权人主张而第三人否认债务转移，由于该合同既可认为是债务人与第三人约定债务承担而为债权人同意的债务转移活动，也可认定为债权人与债务人约定债务由第三人履行，在第三人否认时如何认定就产生两种制度价值的冲突问题，即保护债权人还是保护合同外第三人？应该认为债权人经过慎重考虑选择了债务人作为其合同当事人，在发生疑问的情形下，即使第三人的履行能力更强，由第三人承担债务更有利于债权人，仍应确定债务人为当事人承担合同义务，这种选择对其债权也不会产生比其与债务人签订合同时所能预见到的风险更大，同时也兼顾了合同的相对性原则，保护了合同外第三人的利益。德国《民法典》第329条即规定“当事人的一方在契约中不承担他方的债权人的债务而承担向他人债权人为清偿的义务者，在发生疑问时，不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。”此规定明确了在债务承担人或替代履行的第三人的确定产生疑问时，仍认定债务人为合同当事人，排斥债权人对第三人的直接权利要求，该规定对于我们区别债务转移和第三人履行仍有重要的借鉴价值。

笔者认为，是合同义务转移还是第三人履行债务，一般是在发生纠纷后需要认定。多数情况下，债权人作为原告起诉的案件，作为被告的债务人或第三人从有利于自己的角度出发，选择合同义务转移或第三人履行债务作为抗辩理由。

债权人起诉债务人的，如果债务人以合同义务转移为由抗辩，则应当对合同义务转移的事实承担举证责任。抗辩理由成立的，认定合同义务转移。抗辩理由不成立的或对合同义务转移还是第三人履行债务约定不明的，按第三人履行债务认定。

债权人起诉第三人的，如果第三人以第三人履行债务为由抗辩，债权人则应当对合同义务转移的事实承担举证责任。债权人能够证明合同义务转移的，认定合同义务转移。债权人证明不了的或对合同义务转移还是第三人履行债务约定不明的，按第三人履行债务认定。如果第三人以原债务人的抗辩理由进行抗辩而没有对合同义务转移提出异议的，按合同义务转移认定。

（作者单位：新疆伽师县人民法院）

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