[内容摘要] 对合同效力的审查是法律赋予人民法院的职权。对显性无效合同的效力审查相对容易，但在法律没有明文规定的情况下，如何应用“法无明文禁止即享有权利”的司法理念对隐性无效合同进行效力审查是本文所关心的一个问题。人民法院确认合同无效是否存在诉讼时效问题，以及在合同被确认为无效后，当事人主张不当得利返还请求权的诉讼时效期间应当从何时起算，本文对此也作了探讨。
[关键词] 显性无效合同 隐性无效合同 诉讼时效 不当得利返还请求权
一、无效合同的司法审查。
无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。我国合同法理论继承了大陆国家的传统民法理论，将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同。其中，绝对无效合同是指因违反法律、行政法规的禁止性规定及违反公序良俗而成立的合同；相对无效合同是指可变更、可撤销合同。①本文所讨论的无效合同指的是绝对无效合同，它属于狭义无效民事行为的范畴。根据我国法律规定，法院和仲裁机构都有权对无效合同进行审查、确认，但限于篇幅，本文讨论仅建立在法院这一司法机关对无效合同进行司法审查的基础上，并在此基础上展开对无效合同的诉讼时效问题讨论。
（一） 对显性无效合同的审查。
显性无效合同是指根据法律的相关规定可以直接而无争议地判断出其效力为无效的合同。在实务中，判断合同是否有效的依据是合同法第五十二条的规定。根据该条款的规定，存在以下五种情形的合同无效：以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。当事人订立合同的行为本质上是一种民事行为，因此，当事人订立的合同要达到预期的法律效果并受法律保护，还应符合民事法律行为构成要件，即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益（民法通则第五十五条规定）。
在一般情况下，司法机关在对讼争合同进行效力审查时都应当依照上述法律的规定进行，而且，将上述规定与讼争合同条款对比、分析之后，合同有效与否自然有了定论。如非房屋所有权人与买受人之间订立的房屋买卖合同，双方当事人之间签订的买卖毒品合同、没有建筑资质的单位或个人承接建筑工程等，运用上述法律规定进行审查即得出上述合同分别或因违反民法、建筑法律而无效，或因违反社会公共利益而无效，不存在合同效力争议问题。
（二） 对隐性无效合同的司法审查。
虽然很大一部分的合同效力可以直接套用上述规定去判断，但是实务中也有相当一部分的合同却因其违法条款具有隐蔽性而不易审查，也因此在实务中引发相当的争议。为了与上述讨论相对应，笔者将其称之为隐性无效合同。当事人出于各种各样的需要，他们之间签订的合同内容也林林总总而且各有不同之处。这些合同约定的内容，大部分有法律上的依据可以遵循，但也有相当一部分是无章可循的。也可以说，有一部分的内容是当事人之间出于特定的目的，通过合同约定而为自己“创设”的权利。这种合同是否有效就频频引发争议。下面试举公司承包经营合同为例展开对隐性无效合同司法审查讨论。
在公司法没有明文规定公司可以承包经营，也没有明文禁止公司承包经营的情况下，当事人之间签订的公司承包经营协议是否有效，在理论和司法实践上就不无争议。
一种观点认为，既然公司法没有明文禁止（的确在公司法中没有直接而明确的禁止公司承包经营的条款）公司承包经营这种经营模式，依据“法无明文禁止即享有权利”的现代司法理念，这种承包合同是有效的，不应予以禁止，否则就违背了当事人的“意思自治”原则。另一种观点认为，公司承包经营改变了公司法预先设计的的公司内部股东会、董事会（董事）、监事会（监事）和经理分权治衡的治理结构及其权限安排，违反了股东有限责任原则，在公司有盈利的情况下也违反了公司法（修订前的公司法）第177条第4款关于股东按照出资比例进行利润分配的规定，所以，公司承包合同为无效合同。江平教授也认为，按公司法成立的公司不能承包，它应该按董事会、监事会和股东会来管理，不能按承包一个人说了算。②从反对公司承包的理由可以看出，持这一观点的人认为，虽然公司法没有明确规定公司不能承包经营，但是若公司实行承包经营就违反了公司法的某些强制性规定，该合同即具有违法性，故应为无效合同。
综合以上两种观点不难发现，二者分歧的根源在于公司承包所涉及的上述公司法条款究竟是属于公法（或强行法）还是私法（或任意法）的范畴，或者两者兼而有之？如果属于私法或任意法的范畴，则依据“法无明文禁止即享有权利”的现代司法理念，在公司法没有禁止公司承包经营的情况下，公司承包经营合法有效，理应受到法律的保护。但如果属于公法或强制法的范畴，那么，“法无明文禁止即享有权利”这一理念是否同样可以适用并用于判断公司承包经营的法律效力？
黄明耀博士在《民法适用基本问题研究》的一段话对“法无明文禁止即享有权利”这句话作出了精辟的阐述：“民法是权利法，民事主体民事权利的广泛性，决定了国家非基于特殊需要，一般不得限制或禁止当事人为民事行为，故尔除非国家立法的特别禁止或限制，应推定当事人可以为一切行为，所以，凡国家法律未设禁止性规定者，当事人即享有权利。值得注意的是，笔者的上述观点实际上设置了这样一个前提，即一定要正确区别公法关系与私法关系。就公法关系而言，法律没有授权即不得为之，否则便是违法。”③据此理论，若公司承包经营合同违反公司法所调整公法关系，则该合同为无效合同；若没有违反，则应为有效合同。
从公司承包经营的特点来看，公司承包之后，公司的决策实际上将全部由承包者一人作出，公司法预先设定的股东会、董事会（或董事）、监事会（或监事）分权治衡的法人治理结构荡然无存。而根据公司法的规定，公司必须设立股东会、董事会（或董事）、监事会（或监事）并按照公司法安排的各自权限进行运行，这是公司法强行性的规定，属于公司法所调整的公法关系，不容许当事人之间通过私法约定使之变更为一人承包经营，从而使股东会、董事会（或董事）、监事会（或监事）形同虚设，沦为空架。据此，在公司法没有允许或授权当事人在公司运行过程中可以变股东会、董事会（或董事）、监事会（或监事）分权治衡的法人治理结构为一人承包经营的情况下，当事人无权通过契约关系加以变更，否则即为违法，签订的合同亦属无效合同。基于此，笔者也赞同公司承包经营无效的观点。
通过上述对公司承包合同的法律效力进行的分析、审查，笔者得出一个这样的结论：对隐性无效合同的审查应当把握这样的一个原则，即在涉及私法关系，法律无禁止性规定者，当事人享有权利，他们之间签订的合同有效；但在涉及公法关系，法律无授权性的规定者，当事人不享有权利，他们之间所签订的合同无效。把握这个原则一个重要的前提就是，首先要判断并认定当事人所签订的合同具体内容是涉及公法关系还是私法关系，在实务中应当予以充分注意。但由于对公法和私法的划分学说甚多，迄今并无任何方法能够完全厘清其界限。有学者主张“凡是以容许自由决定的法律为主的是私法，决定时需受法律授权拘束的法律是公法”，④在实务上倒不失为一条较为可行的判断法则。
（三） 在诉讼程序上对无效合同的审查。
因为无效合同具有严重的违法性，所以，法院在受理案件后应该主动对合同的效力进行审查，而不受当事人是否在诉讼过程中提出合同效力问题的限制。关于这一点在诉讼法理论和实务上基本都没有什么争议。现在一个有争议的问题是：一审法院认定合同效力有错误而上诉的一方当事人也没有对合同的效力问题提出异议，二审法院是否还要对合同效力进行审查？
一种观点认为，根据民事诉讼法第一百五十一条的规定，二审法院仅对“上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，如果上诉人在上诉请求和事实、理由中都没有对合同效力问题提出异议，则二审法院不应再对合同效力进行审查。因为，上诉请求亦属于当事人请求权的范畴，当事人有权自己作出提或不提某个请求的处分。另一种观点认为，对合同效力确认不属于当事人处分民事权利的范畴，它是法律赋予人民法院的职权，况且有效合同和无效合同的处理后果迥然不同，对合同效力的正确认定是保证判决正确的前提。所以，不论当事人在二审诉讼程序是否提出这个问题，法院都应当主动审查。笔者赞同第二种观点。
事实上《最高人民法院关于原审法院确认合同效力有错误而上诉人未对合同效力提出异议的案件第二审法院可否变更问题的复函》[经函（1991）85号]也明确指出，“如果第二审人民法院发现原审对上诉请求未涉及的问题的处理确有错误，应当在二审中予以纠正”。这说明，在诉讼程序上，人民法院对合同效力的审查是始终贯穿于诉讼的整个过程的，它不受当事人是否在诉讼过程中提出，也不受人民法院审级的影响。
二、无效合同与诉讼时效问题的探讨。
这一节主要讨论两个问题：其一，无效合同的宣告是否受诉讼时效的限制？其二，合同被认定无效后产生的不当得利返还请求权是否受诉讼时效约束及诉讼时效期间应当从何时计算？
（一）法院确认合同无效不存在诉讼时效问题。
理由主要有两点：其一，如上文所述，在诉讼过程中对合同效力的审查是法律赋予法院的职权，只要讼争合同被提交法院作为证据，法院都应当首先对它的效力进行审查，而与无效合同存在的时间长短无关。从实务的角度来看，若法院对无效合同的宣告也存在诉讼时效的话，按照我国一般的两年的诉讼时效期间，则会有相当一部分的合同当事人要求法院确认合同无效会被驳回诉讼请求。如果这样就会产生一个问题，虽然基于无效合同而受领相对人的给付在实体法上是没有法律依据的，构成不当得利，但是在程序上，给付人请求宣告合同无效并要求返还的请求却又因超过诉讼时效而被驳回。这无异于保护了受领人的不当得利；
其二、确认之诉是原告请求法院对当事人之间争议的实体权利或法律关系存在与否通过裁判进行确认的诉讼。确认之诉的诉讼标的是原告关于实体权利或法律关系存在与否的主张，⑤它不涉及给付问题。因为只有在法院确认当事人间存在实体权利或法律关系后，给付义务才随之产生。而我国诉讼时效的客体包括债权的请求权，基于侵权行为的请求权，基于无因管理的请求权和不当得利的请求权。⑥上述各请求权因基础权利而发生，又因基础权利的不同而呈现不同的形态。⑦而对确认之诉的当事人双方而言，其是否存在实体权利或法律关系尚须等待法院的裁决才能得以确定，所以，在法院未作出裁决之前，当事人之间的基础权利是不存在的。换句话说，在法院未对双方争议的实体权利或法律关系存在与否作出判决之前，诉讼时效所指向的客体—请求权所依附的基础权利也就无从谈起。所以，诉讼时效不能适用于确认之诉。因此，法院在确认合同无效时也无须考虑诉讼时效问题。
（二）法院确认合同无效后，当事人主张不当得利返还请求权的诉讼时效问题。
合同被法院确认无效后，合同自始、绝对地无效，并在当事人之间产生不当得利返还请求权及损害赔偿权。在单一的确认合同无效之诉且合同尚未履行的情形下，因当事人没有发生给付行为，所以不生产不当得利问题，也就不产生诉讼时效问题。对于合同被确认无效但合同也已经部分“履行”，那就会在当事人之间产生不当得利返还请求权。而不当得利返还请求权亦属于诉讼时效的客体，故应当适用诉讼时效的法律规定。对于这一点并无争议。现在主要争议的焦点在于当事人主张不当得利返还的诉讼时效期间从何时开始起算？对于这个问题主要有两种观点：
一种观点认为，当事人受领给付之时，合同就是无效的（尽管这尚未得到法院的确认），换句话说，受领给付无法律根据，构成不当得利，返还义务立即产生。因此，诉讼时效期间应自受领给付之时的次日起算。
另一种观点主张，合同未被法院等确认为无效时，在实务中当事人往往遵守“合同”，继续履行“合同”义务，而不出现返还不当得利的现象；只有合同被确认为无效后，才发生不当得利返还的问题，并且返还的时间时常判决或裁决确定，因此，应按如此确定的返还时间作为诉讼时效期间起算的时间，此其一。其二，有些场合，当事人一方乃至双方确实不知道合同存在着无效的原因，自然也就不知道不当得利返还义务的产生，给付的当事人不知道也不应当知道其债权受到侵害。于此场合，诉讼时效期间起算的事由不出现，自然谈不上时效期间起算问题。其三，在有的情况下，给付的当事人即使马上知道合同存有无效原因，但他仍然愿意履行，表示将来也不主张不当得利返还请求权（类似赠与），自然也就无诉讼时效期间的起算问题。只有合同被确认为无效，判决或裁决不当得利返还，诉讼时效期间起算的事由出现，并且日期清晰明了，时效期间自该日期的次日起算，才妥当合理。崔建远教授原则上赞同第二种意见，同时又倾向性地认为诉讼时效期间应自裁判确认合同无效之时的次日起算。⑧
笔者先试对上述两种观点进行分析，然后谈谈自己对这个问题的一家之言。个人认为第一种观点不可取。理由是：若合同有效，一方基于合同而给付，另一方基于合同而受领给付，自不发生上述问题。所以，在合同无效后，方才在当事人之间产生了不当得利返还请求权。应当注意，此时请求权人认为其权利受到侵害也应当指的是其不当得利返还请求受到侵害，而非其他的权利。而诉讼时效期间是从当事人知道或应当知道权利受侵害时起计算。那么，在合同未经司法程序确认为无效合同之前，当事人又如何必然知道双方签订的合同自始无效、受领人受领给付构成不当得利？事实上，相当多的当事人并不知道双方签订的合同无效，在合同签订后仍然按照合同约定“履行”，他并不知道对方受领给付没有法律依据并构成不当得利。在此情形下，自然不存在当事人知道或应当知道其不当得利返请求权受到侵害的问题。持第一种观点的人以专业人士对法律的认知去推断普通的公民也应当知道其所订立的合同无效及其所产生的法律后果，这显然是缺乏法律依据的。同时笔者认为，第二种观点似乎也有值得商榷的地方。
在司法实务中，原告提出讼争合同无效之诉，若法院经过审查后认为讼争合同无效，则法院在判决合同无效的同时，一般都会对无效合同的法律后果作出处理。如在宣告合同无效后判令不当得利的一方应在判决生效之日起多少日之内将所受领的给付返还给给付人等。笔者认为，在此种情形下，似乎没有什么必要再讨论当事人主张不当得利返还请求权的诉讼时效问题。因为，法院已经在判决书对受领的给付返还时间作出了判决，一旦被告不按照判决限定的期限履行返还义务，则原告可以直接在法定期限内向法院申请强制执行。所以，在这种情形下，谈不上诉讼时效问题，而只是与原告是否在法定期限内向法院申请强制执行有关。若原告逾期不向法院申请强制执行，则将丧失请求人民法院通过公权力强制被告返还不当得利的权利。所以，第二种观点认为，不当得利返还请求权的诉讼时效期间应从法院确定的返还时间作为起算时间，似乎有与法律实务脱节之嫌。
另外，若法院仅仅对合同的效力作出肯定的判决，而没有对无效合同的后果进行处理，在此情形下，笔者认为，不当得利请求权的诉讼时效期间应当从合同被法院宣告无效的判决生效之次日起计算。只有在宣告合同无效之判决生效后，当事人才会知道讼争合同确实是无效的，基于无效合同发生的给付是没有法律依据的，相对方受领给付之后即已构成不当得利，也只有在此时给付人才知道自己不当得利返还请求权已然受到侵害，诉讼时效期间正式开始起算。
参考文献：
①龙著华、王荣珍：《合同法专题研究》，中国商务出版社出版，2004年版，第109~110页。
②蒋大兴：《公司法的展开与批判》，法律出版社，2001年版，第320~323页。
③黄耀明：《民法适用基本问题研究》，转引自段逸超：《医院承包合同效力探析》，载《律师与法制》，2005年第11期。
④黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，2002年版，第9-12页。
⑤段厚省：《请求权竞合与诉讼标的研究》，吉林人民出版社，2004年版，第309页。
⑥李显冬：《民法教程》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第191页。
⑦段厚省：《请求权竞合与诉讼标的研究》，吉林人民出版社，2004年版，第21页。
⑧崔建远：《合同无效与诉讼时效》，载《人民法院报》2002年2月22日。
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