买卖合同特别效力解释规则之创设
――买卖合同解释（法释〔2012〕7号）第3条解读
中国社会科学院学部委员 梁慧星
一、引言
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号），已于2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，于2012年5月10日公布，自2012年7月1日起施行。此项解释文件（以下简称“解释”）的公布和施行，无疑将对于民事裁判实务，乃至民法理论，产生重大影响。因此为法律实务界和理论界所特别关注。
不难发现，“解释”并不满足于对合同法条文和制度作一般性的解释和释义，而是大胆运用附属于最高审判权的司法解释权，总结合同法实施十多年来的民事裁判实践经验，并参考民法理论研究成果，新创了若干解释规则。例如，第2条买卖预约规则、第3条买卖合同特别效力规则、第9、10条动产多重买卖的履行顺序规则、第31条损益相抵规则等。其中，第3条买卖合同特别效力规则，最能体现最高人民法院司法解释的创造性，具有重大实践意义和理论意义，值得实务界和理论界特别重视。
但在“解释”公布后，最高人民法院未能准确阐发第3条买卖合同特别效力规则的解释标的（对象）、适用范围、规范意旨及与其他法律规则之间的界分，以发挥此项解释规则的规范功能，反而因自己的不当“释义”，招致法律界对本条具有重大理论意义和实践意义的解释规则之误读！不能不令人惋惜。
特撰本文，着重解读“解释”第3条买卖合同特别效力规则，说明此项解释规则之创设，并非对合同法第51条无权处分合同规则之修改，及何以最高人民法院无权修改法律，以就教于法律实务界和理论界同仁。
二、对合同法132条的反面解释
合同法第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”本条之反面，包含4种案型：
（一）国家机关或者国家举办的事业单位处分“直接支配的不动产和动产”，不符合“法律和国务院的有关规定”（物权法53、54条）；
（二）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（物权法191条2款）；
（三）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（合同法242条）；
（四）保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物（合同法134条）。
严格言之，本条之反面解释，还可以包括恶意及误认出卖他人之物。但在合同法制定时，起草人将恶意及误认出卖他人之物，与恶意及误认无偿转让他人之物合并，设立“无权处分（他人财产）合同”规则，规定在总则第3章第51条。[1]因此，对合同法第132条作反面解释，仅包括上述4种案型。
合同法起草人将本应属于第132条反面解释范围之内的“恶意及误认出卖他人之物”，与“恶意及误认无偿转让他人之物”合并，设立第51条“无权处分（他人财产）合同”规则：“经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。依反对解释，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。
依据合同法起草人创设“无权处分（他人财产）合同”规则之政策判断，对合同法第132条反面解释所包括的上述四种案型，属于“所有权或者处分权受到限制的所有人处分自己的财产”，并非“恶意及误认处分他人财产”，显而易见不在第51条适用范围之内，当然不能仅“因出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权”而认定合同无效。于是产生“解释”7月修改稿第4条。
“解释”7月修改稿第4条：（买卖合同的效力）
当事人一方仅以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
前款情形中出卖人因不能取得标的物的所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
鉴于5月在北京郊区举行的专家讨论会上，曾讨论本条解释规则与合同法第51条无权处分合同规则的关系，故起草人特意在“解释”7月修改稿第4条添加了两个“脚注”。第1款“脚注”原文：“该条款系对合同法第132条的反面解释。”第2款“脚注”原文：“违约责任能否包括解除合同并赔偿损失，也是一个问题。”
第1款“脚注”，明示创设本条解释规则的目的，是“对合同法第132条的反面解释”，并非解释合同法第51条无权处分合同规则，澄清了5月专家讨论会上个别人对本条解释与无权处分合同规则关系的混淆。
第2款“脚注”表明，起草人还没有注意到，根据第1款解释规则，“出卖人因不能取得标的物的所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移”，将构成根本违约，应发生违约责任（第107条）与法定解除权（第94条）的竞合，因而对第2款规定买受人可以“要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿”，心存疑虑。
三、创设“将来财产买卖合同”效力规则
所谓“将来财产买卖”，俗称“未来货物买卖”，属于典型商事买卖合同。此种买卖的特征在于，经销商与终端购买人签订货物买卖合同之后，经销商自己才与上端供应商（生产商、进口商、批发商）订立买卖合同，购进已经销售给终端买受人的货物。经销商与终端买受人之间的买卖合同签订之时，所出卖货物还在上端供应商（生产商、进口商、批发商）的占有之下或者还没有被生产出来，出卖人（经销商）还不享有对所出卖标的物的所有权或者处分权。特别在现代市场经济条件下，经销商为了节约成本，实行所谓“零库存”经销方式，致所谓“将来财产买卖”，或“未来货物买卖”，成为最常见、最重要的商事买卖合同形式。
合同法起草于中国开始由计划经济向市场经济转轨之初，起草人无法预见到将来财产买卖是市场经济条件下重要的买卖合同形式，故合同法未设相应规则。致转轨到市场经济之后，将来财产买卖这种最常见、最重要的商事买卖合同形式，在现行法上没有相应的法律规则，形成立法漏洞。
鉴于将来财产买卖合同订立之时，出卖人（经销商）尚未占有所出卖的标的物，当然不可能享有标的物的所有权或者处分权，因而容易被混淆于“无处分权的人处分他人财产”，被误认为属于合同法51条无权处分合同规则的适用范围。而根据合同法起草人之立法本意，合同法第51条无权处分合同规则的适用范围，并不包括将来财产买卖合同。为了纠正裁判实践中，误用合同法第51条无权处分合同规则，裁判将来财产买卖合同纠纷案型的错误，最高人民法院制定买卖合同解释时，预定计划创设将来财产买卖合同解释规则。这就是“解释”7月修改稿第5条，起草人特以“将来财产买卖合同的效力”，作为这一解释规则的名称。
“解释”7月修改稿第5条：（将来财产买卖合同的效力）
以将来可能取得所有权或者处分权的财产为标的物的合同当事人，以出卖人未取得所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人在合同履行期限届至时仍未能取得标的物所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移的，应当承担违约责任。[2]
将来财产买卖合同，是现代化市场经济条件下最常见、最重要的商事买卖合同，其本身属于合法行为，当然不得“仅以出卖人未取得所有权或者处分权为由”，认定合同无效。如果出卖人在合同履行期届至时仍不能取得标的物所有权或者处分权，理当构成根本违约，依据合同法第107条，应由出卖人承担违约责任。另外，依据合同法第94条，还将发生买受人法定解除权。但在此时，起草人尚未注意到，将发生违约责任与法定解除权的竞合。
特别值得注意的是，起草人对“解释”7月修改稿第5条“将来财产买卖合同”效力规则，特别加上一个“脚注”：“如果第4条可以成立，那么第5条的情形可否并入第4条之中？”
说明起草人在按照制定本“解释”之预定计划，草拟了合同法第132条反面解释规则（第4条）和新创将来财产买卖合同效力规则（第5条）之后，已经注意到两个解释规则完全相同。既然如此，为什么不可以将两个解释规则合二为一呢？于是，就此问题征求参与本“解释”草案讨论的民法专家的意见。
鉴于合同法132条反面解释规则（7月修改稿第4条），与新创将来财产买卖的效力规则（7月修改稿第5条）完全相同，起草人在征得参与讨论的民法专家同意之后，遂将两项解释规则加以合并，成为“解释”8月修改稿第4条，亦即最后正式公布的“解释”第3条。
“解释”第3条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
四、“解释”第3条买卖合同特别效力规则：理论意义和实践意义
以上对“解释”第3条起草讨论修改过程的回顾，已充分表明，“解释”第3条，是合同法第132条的反面解释规则，和新创将来财产买卖合同效力规则合并而成，是最高人民法院运用附属于最高裁判权的司法解释权，新创的一项解释规则。
此项解释规则的适用范围，包括5种案型：
（1）国家机关或者国家举办的事业单位处分“直接支配的不动产和动产”，不符合“法律和国务院的有关规定”（物权法53、54条）；
（2）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（物权法191条2款）；
（3）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（合同法242条）；
（4）保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物（合同法134条）；
（5）将来财产的买卖。
前4种案型属于“处分权受到限制的所有人出卖自己之物”[3]，第5种案型属于所有人出卖尚未取得所有权之物，相对于合同法第132条规定的出卖人有所有权或者处分权的通常买卖合同而言，属于买卖合同的特殊情形。因此，本条解释规则，应称为“买卖合同特别效力规则”。
最高人民法院创设“解释”第3条“买卖合同特别效力规则”，填补了合同法两项法律漏洞：一是属于合同法第132条反面的前述4种案型，其买卖合同效力（有效抑或无效）缺乏判断标准；二是“将来财产买卖合同”效力（有效抑或无效），缺乏判断标准。
由于此项解释规则之创设，使法院裁判实践获得明确无误的指引：处分权受到限制的出卖人“处分自己财产”的案型及将来财产买卖案型，应当适用“解释”第3条“买卖合同特别效力规则”；无处分权的人（恶意或误认）“处分他人财产”案型，应当适用合同法第51条无权处分合同规则。于是，可以纠正此前裁判实践中，对于处分权受到限制的出卖人“处分自己财产”的案型及将来财产买卖案型，误用合同法第51条无权处分合同规则的错误。[4]
显而易见，“解释”第3条，创设“买卖合同特别效力规则”，具有重大的理论意义和实践意义，足以表明最高人民法院司法解释，已达到前所未有的水准，值得赞佩。
但在“解释”公布之后，未能及时向法院系统进而向整个法律界，准确阐发“解释”第3条“买卖合同特别效力规则”的解释标的（对象）、适用范围、规范意旨及与其他法律规则（如合同法第51条）之间的界分，以发挥此项解释规则的规范功能，反而因自己的不当“释义”，招致法律界对本条具有重大理论意义和实践意义的解释规则的误读！致“解释”第3条“买卖合同特别效力规则”，被误解为对合同法第51条无权处分合同规则的修改！引起法律界思想混乱！令人惋惜。
五、如何看待合同法51条？
合同法实施以来，有关合同法第51条的争论一直没有停息。略加分析可以发现，理论界和实务界的主流对该条持肯定态度，批评合同法第51条、认为该条立法错误的，只是少数学界精英。概括言之，对合同法第51条的主要批评有三：（一）所谓与“共同规则”不一致；（二）所谓片面保护财产静的安全对买受人不利；（三）所谓起草人故意标新立异。下面作简单回应。
关于批评（一）：合同法51条规定无权处分他人财产的合同，须以权利人追认或者处分人事后取得处分权为有效条件，权利人不追认、处分人事后也未取得处分权的，无权处分合同无效。并非起草人不了解所谓共同规则，而是起草人有意与所谓共同规则不一致。因此，仅指出本条规定与所谓共同规则不一致，尚不足以构成对本条的正当批评。
关于批评（二）：无权处分他人财产的合同，因权利人不追认，处分人事后也未取得处分权而致合同无效情形，买受人如属于善意，依物权法第106条关于善意取得制度的规定，仍可获得标的物所有权；买受人非属于善意，则依合同法第58条关于合同无效的效果之规定，可要求出卖人如数返还买卖价金，如果因此受有损失，还可以要求有过错的出卖人予以赔偿。可见，合同法第51条无权处分合同规则，并非对买受人不利。所谓片面保护财产静的安全、对买受人不利的批评，难谓公允。
关于批评（三）：毋庸讳言，包括合同法在内的中国民法，属于所谓继受法。但历史上所谓法律继受，有所谓主动继受与被动继受之分。所谓被动继受，指殖民地继受宗主国法律，实则宗主国将本国法律，强行地适用于殖民地，如历史上英国法适用于北美、日本法适用于朝鲜、日本法适用于我台湾，当然是原封不动的继受，宗主国不允许作为殖民地的继受国有任何选择和改动的自由。中国继受外国法属于主动继受，尤其改革开放以来的民事立法，在广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说之时，总是结合本国国情有所选择、有所变更、有所创新。在合同法、物权法、侵权责任法上这样的实例不少。合同法第51条只是其中一例。指为标新立异，亦无不可。
简而言之，合同法起草人设计和拟定合同法51条无权处分合同规则、第130条买卖合同定义、第132条要求出卖人对所出卖之物应有所有权或者处分权，未遵从所谓共同规则，既非有意追求什么特色，也非有意要标新立异，只不过是在面对所谓共同规则与社会生活经验之对立，自觉选择了遵从社会生活经验罢了。
按照人们无数次的交易实践所积累的社会生活经验，买卖合同与现实交易行为，是一一对应的，例如购买一只茶杯，只是一个交易行为，只是一个买卖合同。但按照所谓共同规则，你必须把购买一只茶杯的交易理解为三个法律行为：
（一）你与出卖人就购买茶杯讨价还价达成合意，成立一个买卖合同，属于债权行为。根据此债权行为，你享有请求出卖人交付那只茶杯的债权，当然你也因此负有按照出卖人的要求支付价款的义务。但你与出卖人订立的买卖合同，尚不足以使你得到你所选定的那只茶杯的所有权。（二）你要得到那只茶杯的所有权，还必须与出卖人缔结另一个法律行为，将你所购买的那只茶杯的所有权移转到你的名下，此项法律行为以发生物权变动为目的，称为物权行为。（三）你还须与出卖人协商缔结第三个法律行为（物权行为），将你付出的购买茶杯的价款若干元人民币的所有权移转给出卖人。
按照所谓共同规则，你与出卖人订立的买卖合同，只是使双方负担交货付款的债务，性质上属于债权行为（负担行为），与你所购买的那只茶杯的所有权移转无关。因此，买卖合同，不应包含标的物所有权移转的效力；也不应要求出卖人对于所出卖之物，应有所有权或者处分权；无处分权的人（因恶意或者误认）出卖他人之物，即使权利人不予追认、处分人事后也没有得到处分权，买卖合同仍然应当有效。
中华民族尚属于擅长抽象思维的民族，但无论如何也难于想象，我们的10多亿普通人民，能够把哪怕是购买一只茶杯的交易，理解为缔结了三个法律行为！能够理解，合同法何以不要求出卖人对所出卖之物有所有权或者处分权！能够理解，一个人因恶意或者误认把别人的东西卖了，合同法居然规定买卖合同有效！
合同法制定中确曾讨论过这样的设例：假如有人把天安门城楼出卖给某个外国人，能否设想最高人民法院或者北京市高级人民法院依据中国的合同法宣告该买卖合同有效？不幸而言中，今天就有真切实例摆在中国人民面前：日本一些什么鸟人正在鼓噪上演所谓“购买”我国神圣领土钓鱼岛的反华闹剧，这些鸟人真要订立了以东京都或者日本国作为买受人的所谓的“买卖合同”，能否设想依据中国的合同法宣告该“买卖合同”有效？！值得庆幸的是，当年合同法的起草人遵从中国人民的社会生活经验，规定了不同于所谓共同规则的规则！中国政府新闻发言人严正声明：中国神圣领土钓鱼岛绝不允许任何人买卖！其法律根据，就是中国合同法第51条。
一只猫就是一只猫，你不能硬说成三只猫！买卖合同不仅发生交货付款的债权债务，当然还发生标的物和价金所有权的移转！出卖人须对所出卖之物有所有权或者处分权！无处分权的人因恶意或误认出卖他人财产，权利人不追认、处分人事后也未取得处分权的，当然买卖合同无效！合同法第130条、第132条、第51条之所以不同于所谓共同规则，不过是起草人选择遵从社会生活经验的结果。如此而已！
六、结语：谁有权修改法律？
就算退一万步，承认合同法第51条无权处分合同规则错误，也不能由最高人民法院通过制定司法解释予以修改！理由很简单：最高人民法院无权修改法律。
谁有权修改法律？唯有立法者（在中国是全国人民代表大会及其常务委员会）有权修改法律。最高法院无权修改法律。即使是依据该国宪法拥有法律审查权的最高法院（或者宪法法院），也只是在审理违宪案件时，有权判断涉案法律（法规）是否违反宪法，有权作出涉案法律（法规）违宪与否的宣告，绝对不能对被宣告违宪的法律（法规）擅作修改！法院包括最高法院无权修改法律，这是法治发达国家和地区一体遵循的铁则！
尊重法律、维护法律，是法官和法院的神圣职责，绝对不能借口行使裁判权、解释权修改法律！法律有威信，法院、法官才有威信；法律有尊严，法院、法官才有尊严！法院、法官自己不尊重法律，不维护法律，把法律当成可以执行、可以不执行、可以随意修改的东西，也就从根本上否定了法院和法官自己！
（2012年7月31日于昆明北郊六榕居）
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[1]合同法51条不包括恶意及误认抛弃他人之物，因“抛弃”属于事实行为，而非合同。
[2] “解释”2011年5月专家论证修改稿本条（第5条）名称为“买卖合同的效力”，与第4条的名称相同。“解释”7月修改稿本条名称变更为“将来财产买卖合同的效力”，第4条名称仍为“买卖合同的效力”不变，但起草人为第4条加了一个“脚注”：“本条是对第132条的反面解释”。意在明示两条解释规则不同的解释标的（对象）。
[3] 第（3）、（4）两种案型，亦属于“所有人出卖自己的财产”，因为出租人享有设备“所有权”、前出卖人保留售出货物的“所有权”，仅作为所欠租金、价金的担保，属于“担保权人”，不是真正的所有权人。
[4] 合同法第51条的适用范围：无处分权的人因恶意或误认处分他人财产。其中所谓“财产”，仅指有形财产（动产、不动产），不包括无形财产（债权、知识产权、股权）；所谓“处分”，仅指有偿转让（出卖）及无偿转让（赠与），不包括设立担保权、使用权。裁判实践中常见误用合同法第51条的错误，除这里指出的误用于处分权受到限制的出卖人“处分自己财产”的案型及将来财产买卖案型之外，还有，如误用于共有人处分共有物案型、非持股人转让股权案型、非所有人设立担保权、使用权案型。
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