担保合同的性质及担保合同无效后的法律责任

《担保法》第五条 担保合同是主合同的从合 同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

【释义】本条规定了担保合同的性质及担保合同无效后的法律责任。

一、担保合同的性质从担保合同与主合同的关系看，担保合同是主合同的从合同，具有从属于主合同的性质。主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同，担保合同是债权人与债务人或者第三人约定，以担保法规定的担保方式，担保债权实现的合同。因此，担保合同是以主合同的存在为前提，为根据的。有了主合同才有担保的必要，没有主合同，就无需担保合同，主合同无效，担保合同也无效，从这点意义上讲担保合同是主合同的从合同。

根据民法通则第五十八条第二款的规定:"无效的民事行为，从行为开始时起就没有法律的约束力。"因此，无效的合同从其订立时起，就失去了法律约束力，当事人双方在合同中约定的权利义务关系也归于无效。主合同无效，其约定的权利义务等于不存在，担保合同没有担保的对象，失去担保的作用，自然也归于无效。但是有些担保合同，特别是在涉外经济贸易中的担保合同，经双方当事人约定担保合同是独立于主合同的，不可撤销的担保合同，如凭要求即付担保，它是指作为担保人的银行应申请人(债务方)的要求或指示，对受益人(通常为债权人或其指定的银行)允诺承担下述义务:只要受益人要求付款，担保人即应向其支付约定的金额，受益人的付款要求是无条件的，根据事先的约定，他不需要证明其要求是有根据的，也不需要证明被担保的主债务是否得到履行。因此，凭要求即付担保是非从属性的，担保人所承担的义务是独立于基础交易合同的，担保人不能以基础合同所产生的抗辩事由对抗受益人。这已成为国际贸易中的惯例。为了适应实际需要，本条规定，担保合同另有约定的，按照约定。二、担保合同无效后的法律责任主合同无效，虽然不存在履行主合同的问题，但是，主合同双方仍应根据其过错承担主合同无效后的法律责任。民法通则第六十一条第一款规定:"民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"在主合同无效，担保合同也无效的情况下，担保人无需承担担保责任，但是他要承担自己在订立担保合同时的过错责任。在债务人自己为担保人的情况下，按照民法通则第六十一条规定办理即可。如果担保人是第三人，就存在着有过错的担保人如何承担主合同无效后的民事责任问题。在主合同有效的情况下，也可能发生担保合同无效的情况，比如，企业法人的分支机构在没有法人授权的情况下，为他人的债权作保证，该保证合同无效。在这种情况下，主合同继续履行。如果因可归责于债务人的事由，致使主合同约定的债务未履行而要承担责任的话，在 债务人自己为担保人的情况，也不发生问题，只不过是由债务人自己承担民事责任。如果是第三人为担保人，虽然担保人不再承担担保责任，担保人在订立担保合同上有过错的，也存在对债务人未履行主合同的债务如何承担责任的问题。根据担保法第五条第二款的规定，在担保合同无效的情况下，无效后的责任，应当由债权人、债务人、担保人三方根据各自的过错承担相应的责任，无过错的不承担责任。担保人的过错责任是建立在为债务人作担保的前提下的，因此，担保人有过错的，仅应当根据其过错大小，分担债务人应当承担的主合同无效或者主债务未履行的部分责任。

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