如何认定某一无权代理行为是否构成表见代理

所谓表见代理，是指在无权代理情形中，由于被代理人与代理人之间的关系，使善意相对人有理由相信被代理人有代理权并与其发生民事法律关系，从而由被代理人承担代理法律关系的代理。表见代理是无权代理的一种特殊情形，只是由于被代理人与代理人之间的某种特殊关系造成具有代理权的客观表象，致使善意相对人有理由相信该无权代理人有代理权并与其发生法律关系，因此为了保护善意第三人以及交易安全，法律使该被代理人承担该法律关系的后果。民法学理通说认为，表见代理基本构成要件有三个：其一，无权代理人并没有获得本人的授权。其二，无权代理人同相对人之间的民事行为，具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即具有无权代理人有代理权的客观表象。其三，相对人主观上善意无过失。所谓主观上须为善意，是指相对人不知道或者不应当知道无权代理人实际上并没有代理权；所谓主观上无过失，是指相对人的这种不知情并非因为其疏忽大意或者懈怠造成的。《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。据此，判断某一无权代理行为是否构成表见代理，应当具备客观和主观两个方面的构成要件，即在客观上存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象，在主观上相对人须善意无过失。其中较难判断的是主观要件。在判断善意相对人是否具有正当理由信赖无权代理人具有代理权方面，《合同法》赋予了法官较大的自由裁量权。法官在认定相对人是否善意无过失方面，应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。

如最高人民法院( 2000)经终字第220号“中国银行合肥市桐城路分理处与合肥东方房地产有限责任公司（以下简称东方公司）、合肥合利物业发展有限公司（以下简称合利公司）借款担保合同纠纷案”，合利公司以东方公司名义与中国银行合肥市桐城路分理处的前身合肥庐州信用社签订抵押借款合同，借款到期后，合利公司未能还款，桐城路分理处起诉请求判令东方公司还款。两审法院认定虽然本案因存在合利公司具有代理权的客观表象而符合表见代理的客观要件，但庐州信用社并非善意无过失，甚至存在一定程度的恶意。具体来说：

首先，对于东方公司的首次大额贷款，庐州信用社既未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定，审查东方公司的财政部门或会计（审计）事务所核准的上年度财务报告等材料，也未依照《城市房地产抵押管理办法》关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定，要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件，故庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠。

其次，合利公司以东方公司名义向庐州信用社申请贷款时，提交了《“翠竹园”小区整体转让协议书》及相关材料，并以该“翠竹园”小区整体转让协议书约定转让的小区土地使用权为贷款提供抵押。对此庐州信用社存在两个方面的过失：其一，应当知道东方公司与合利公司之间存在“翠竹园”小区整体转让行为，并应根据《“翠竹园”小区整体转让协议书》第5条关于“合利公司根据东方公司的全权委托书，组建经营、管理、销售、财务机构，以保证‘翠竹园’小第一章合同纠纷案件疑难法律问题解答13区项目的所有交接”之规定，推定东方公司提交的授权委托书并非全权授权而是有限授权。其二，应当知道抵押物存在权利瑕疵却仍然发放抵押贷款。其完全可以通过简单推理即可判明该权利瑕疵：该抵押的提供若是以东方公司为产权人的小区土地使用权提供抵押，则因该小区已经处于转让过程中，某种程度上属于处分他人之物的无权处分；而若是以合利公司为产权人的小区土地使用权提供抵押，则应当是合利公司为抵押人而非东方公司，因此在法理上存在矛盾，故庐州信用社存在重大过失。

最后，庐州信用社同意接受合利公司副总经理丁荣华以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司华侨经济开发公司在该信用社的借款利息行为，不仅违反了《贷款通则》第25条关于“不得发放贷款用于收取利息”禁止性规定，也在一定程度上说明庐州信用社与丁荣华之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。法院根据上述分析认为，由于庐州信用社在审查“翠竹园”小区转让协议和授权委托书以及在缔结抵押贷款和信用贷款合同过程中，在判断合利公司是否具有代理权问题上，存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度的恶意，并不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件。因此，合利公司的无权代理行为不能构成表见代理，本案系争借款合同和抵押合同为无效合同，对东方公司不具有法律效力，应由合利公司承担无权代理的法律后果，判决驳回了原告对东方公司的诉讼请求。该案对人民法院如何认定表见代理的构成和成立具有一定的借鉴意义。

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