最高院裁判观点：如何理解和行使不安抗辩权
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【裁判要旨】①案涉合同成立于民法典施行前，合同约定履行持续至民法典施行后，但双方争议于民法典施行前亦已发生，故应适用当时的法律、司法解释的相关规定。②不安抗辩权是先履行债务一方当事人对抗另一方当事人请求权的抗辩权，并非请求权。当事人行使不安抗辩权的前提是有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力。在行使不安抗辩权后，应及时通知对方当事人，在对方当事人既未提供担保，也不能证明自己的履行能力的情况下，行使不安抗辩权的当事人方有权解除合同。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2022）最高法知民终781号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海景峰制药有限公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳纳尼亚生物医药科技有限公司。
上诉人上海景峰制药有限公司（以下简称景峰公司）因与被上诉人沈阳纳尼亚生物医药科技有限公司（以下简称纳尼亚公司）技术合作开发合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院于2021年8月17日作出的（2021）辽01民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月18日立案后，依法组成合议庭，并于2022年7月6日询问当事人，上诉人景峰公司的委托诉讼代理人居长骏，被上诉人纳尼亚公司的委托诉讼代理人闫东、兰鑫到庭参加询问。本案现已审理终结。
景峰公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回纳尼亚公司的全部诉讼请求；3.判令解除《技术合作协议》（以下简称合作协议）、《技术开发合同书之转让协议》（以下简称转让协议）；4.判令纳尼亚公司返还景峰公司合作费400万元；5.本案一审、二审案件受理费由纳尼亚公司负担。事实和理由：原审判决认定事实不清、程序不当、适用法律错误。（一）纳尼亚公司研发的技术方案存在专利侵权，景峰公司享有不安抗辩权，并有权解除双方合同关系。根据双方往来邮件可知，纳尼亚公司自认涉案技术存在侵害他人专利权的可能性极大，交付的成果极可能与合同约定不符，纳尼亚公司有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，景峰公司享有不安抗辩权。纳尼亚公司曾提出通过专利无效的方式解决该履行不能的问题，但其未履行该担保方案，故景峰公司有权行使不安抗辩权解除双方合同关系。（二）纳尼亚公司未按约定移交实验数据，景峰公司依据合同约定有权解除双方合同关系。根据合作协议第9.1条、转让协议第6.1条、6.2条的约定，首期合作开发费用到位后，沈阳万爱普医药生物科技有限公司（以下简称万爱普公司）应将实验数据移交景峰公司，上述资料的所有权待全部合作开发费到位后取得，但并未免除万爱普公司及纳尼亚公司交接实验数据的义务。目前，纳尼亚公司未交付实验数据，拒不履行合同主要义务，景峰公司认为实验数据存在虚构，根据转让协议第十三条的约定，景峰公司有权解除合同。（三）涉案项目临床批件载明，涉案技术研发存在参比制剂选择和药代差异不合格的问题，景峰公司有权拒付300万元开发费用。根据研发步骤，临床批件取得后应开始临床试验。但国家药品监督管理局于2018年6月28日出具的《药物临床试验批件》中已提出，涉案项目的研发存在参比制剂的选择及药代差异不合格等问题，为临床试验的开展设置了前提条件。因此，该临床试验虽取得形式上的批件，但存在重大瑕疵，需要进行补正，开展临床试验的前提条件未成就，景峰公司有权拒绝支付该笔开发费用。（四）涉案项目临床批件已过期，纳尼亚公司迟延履行开发义务导致目前该类药品开发已丧失利润空间，合同无继续履行的可能性，应予以解除。1.涉案项目临床批件已过期，重新申请需提供相关资料，原参比制剂不符合国家相关行政部门规定的要求，前期研发毫无意义，重新申请临床批件不能实现，合同不具备继续履行的可行性。2.根据合作协议约定，涉案项目拟在12个月内完成，但至2018年才获得临床批件，该项目的研发价值和潜在利益大幅下降，丧失利润空间，如再耗资研发，与合同目的不符。（五）原审判决确定的违约金有误。1.根据转让协议第十三条约定，因纳尼亚公司存在违约行为，应承担退还合作费用的违约责任。即使景峰公司未履行付款义务，根据该条合同约定，仅应承担无权收回已付款的违约责任，不应再支付300万元。2.原审法院未就如不支持免责抗辩是否需要调整违约金的问题向景峰公司释明，剥夺了景峰公司的选择权。
纳尼亚公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）涉案项目未侵害他人专利权，景峰公司不享有不安抗辩权。1.纳尼亚公司未实施侵害案外人专利权的行为。首先，《中华人民共和国专利法》（2008年修正，以下简称专利法）第十一条对于实施专利侵害专利权的行为有明确规定，景峰公司未举证证明纳尼亚公司实施了上述法律规定的侵权行为。其次，纳尼亚公司协助景峰公司取得《药物临床试验批件》的行为，在本质上系请求行政机关给予行政许可的行为，亦不属于专利法第十一条第一款中规定的“实施专利”的行为。再次，根据专利法第七十五条第五项的规定，涉案项目在向国家药品监督管理局申请临床试验批件过程中，即使制造、使用、进口了专利药品，也仅是为了提供主管行政机关行政审批所需要的信息而实施上述行为，不构成侵害案外人专利权。鉴于涉案项目不侵害案外人专利权，已无必要审查是否落入了案外人专利权的保护范围。2.涉案项目可以通过确认案外人专利无效的方式，避免侵害专利权的风险。根据双方往来邮件可知，纳尼亚公司提出可以确认案外人专利无效的解决办法是为了保障转让协议的履行，景峰公司在本案中以及中断与纳尼亚公司联络前均表示认可，此时提出涉案项目可能侵害案外人专利权是为了逃避支付义务的抗辩。3.景峰公司所称的涉案项目侵害案外人专利权，是因其违约造成，其无权以此为由要求纳尼亚公司返还合作开发费、解除协议。景峰公司应明知仿制药研发、上市流程以及会面临的例如使用案外人专利权的风险及应对方法。自2013年6月26日起，万爱普公司、纳尼亚公司始终要求景峰公司采用2年有效期的参比制剂，但景峰公司实际采购并交付研发的参比制剂为1年有效期，从而造成涉案项目存在侵害案外人专利权的风险。4.景峰公司无权行使不安抗辩权。首先，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第五百二十七条规定，不安抗辩权由先履行债务的一方行使。转让协议第十二条约定，纳尼亚公司协助景峰公司取得临床批件后，景峰公司应向纳尼亚公司支付合作开发费用。故本案中先履行债务的一方是纳尼亚公司，后履行债务的一方是景峰公司。景峰公司无权行使不安抗辩权。其次，纳尼亚公司为研究和试验发展型企业，具备药物研发及履行转让协议的能力，未陷入经营困难，不符合民法典第五百二十七条规定的可以行使不安抗辩权的情形。再次，行使不安抗辩权须有确切的证据，否则应当承担违约责任。本案中，景峰公司在未提供确切证据的情况下，无故中止履行协议约定的支付义务，应承担违约责任并赔偿纳尼亚公司损失。最后，当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。本案中，景峰公司二审之前从未向万爱普公司或纳尼亚公司主张过不安抗辩权、通知中止履行协议。（二）万爱普公司已移交实验数据，景峰公司诉称纳尼亚公司虚构数据并无事实和法律依据。1.万爱普公司已向景峰公司移交实验数据，移交全部原始资料等实验数据的条件未成就。首先，转让协议第六条6.2项前段约定，鉴于景峰公司已支付首期合作开发费用，万爱普公司将其持有的相关知识产权和实验数据移交给景峰公司，办理有关交接工作。就6.2项前段所述交接工作，景峰公司、万爱普公司及纳尼亚公司，三方已于2016年9月26日签订了《前列地尔注射液技术转移文件清单》，三方均在该清单上加盖了公章与骑缝章并有经办人的签字，确认了6.2项前段所约定的相关材料已办理交接工作，移交完成。此处，景峰公司已支付的400万元首期合作开发费用，对应的是万爱普公司持有的，已移交给景峰公司相关知识产权和实验数据。其次，全部原始资料等实验数据的移交条件未成就。转让协议第六条6.2项后段约定，当景峰公司支付全部合作开发费后，全部原始资料等实验数据才会移交景峰公司。转让协议第十二条12.1项约定，本协议项下全部合作开发费分两期支付，第一期1000万元人民币，第二期的具体金额根据成果转化后产品上市销售情况计算。现转让协议约定的第一期第一阶段的300万元合作开发费用的付款条件已成就，但景峰公司迟迟不履行付款义务，已逾期近3年。景峰公司尚未支付全部合作开发费，无权要求纳尼亚公司移交全部原始资料等实验数据。此处，景峰公司应支付的全部合作开发费对应的是涉案项目全部原始资料等实验数据。再次，景峰公司错误理解协议条款。转让协议第六条6.2项后段约定“全部原始资料、合同及研究所得出的相关实验数据、报告之所有权、知识产权”用的是顿号，是并列关系。此处的“所有权”指的是报告的所有权。根据文义解释、整体解释及景峰公司上诉状中的自认应理解为，在景峰公司支付全部合作开发费之后，报告的所有权才归景峰公司所有。2.景峰公司诉称纳尼亚公司虚构数据并无事实和法律依据。《药品注册管理办法》（2007）第八十一条规定，国家食品药品监督管理局依据国家食品药品监督管理局药品审评中心的综合意见，作出是否符合规定审批决定，从而决定是发给《药物临床试验批件》或是发给《审批意见通知件》。涉案项目在景峰公司、万爱普公司与纳尼亚公司签订《前列地尔注射液技术转移文件清单》后，在纳尼亚公司线上配合、现场指导下，于2018年6月28日已获得国家药品监督管理局发给的《药物临床试验批件》（批件号：2018××××44），景峰公司诉称的“纳尼亚公司未提交实验数据、自始至终未见纳尼亚公司有实验数据、认为纳尼亚公司实验数据虚构”依据不足。（三）涉案项目付款条件已成就，景峰公司应支付合作开发费用。1.根据转让协议约定，景峰公司应在获得SFDA发放的临床批件后一个月内，向纳尼亚公司支付300万元开发费用，现付款条件已成就，景峰公司应予以支付并承担违约责任。2.涉案项目参比制剂的选择符合法律规定，不影响协议继续履行及协议目的的实现。（1）根据《关于发布化学仿制药参比制剂遴选与确定程序的公告》的规定，参比制剂可以选择国内上市的原研药品、经审核确定的国外原研企业在中国境内生产或经技术转移生产的药品或未进口原研药品。同时规定，化学仿制药参比制剂实行遴选确定制度。药品生产及研发企业或行业协会按照遴选原则，可向国家药品监督管理局药品审评中心提出申请，国家药品监督管理局药品审评中心在60个工作日内予以答复。故选择日本富士制药工业株式会社前列地尔注射液或北京泰德制药股份有限公司（以下简称北京泰德公司）的前列地尔注射液作为参比制剂均符合法律规定，且只需向国家药品监督管理局药品审评中心提出申请即可。（2）景峰公司所指参比制剂目录是国家药品监督管理局2019年8月19日发布的第二十二批目录，但根据公开可查询信息可知该仿制药参比制剂目录已于2021年8月16日发布至第四十四批。说明国家药品监督管理局发布仿制药参比制剂目录并非一成不变，而是根据企业及行业协会申请或国家药品监督管理局药品审评中心推荐实时更新。仿制药研发过程中并非只能从第二十二批目录中选择参比制剂，而是选择参比制剂后向国家药品监督管理局药品审评中心提出申请，再由国家药品监督管理局发布参比制剂目录。（四）景峰公司未履行协议义务，致使涉案项目的《药物临床试验批件》废止，其无权以此为由解除合作协议、转让协议及要求纳尼亚公司返还合作费。2018年6月28日，国家药品监督管理局向景峰公司发放的涉案项目《药物临床试验批件》载明，批准之日起3年内未实施的，临床试验批件自行废止。转让协议第三条约定，景峰公司应在拿到临床批件后3个月内落实并开展临床研究工作。景峰公司在本案原审及上诉状中已自认，涉案项目的《药物临床试验批件》因景峰公司未履行开展临床试验的协议义务而自行废止的事实，涉案项目需重新申请临床试验批件。因转让协议已明确约定开展临床研究工作是景峰公司的合同义务，亦明确约定了景峰公司在违反该义务之后转让协议是否继续履行由纳尼亚公司决定，所以景峰公司无权以“批件已经到期”为由解除双方合同关系并要求纳尼亚公司返还合作费。（五）合作协议及转让协议未约定涉案项目拟定在12个月内完成。合作协议第六条约定，不含临床实验以及GMP认证相关工作，涉案项目所需时间拟定为14个月。转让协议第三项及第三条约定，不含临床实验以及GMP认证相关工作，涉案项目所需时间拟定为33个月。转让协议对合作协议关于涉案项目拟定的完成时间作出了修改与补充，但两份合同均未约定涉案项目拟定12个月内完成。（六）违约金数额不应调整。1.违约金条款是双方协议约定事项，应尊重双方契约自由。2.景峰公司主张违约金过高，但未提出初步证据予以证明，应承担举证责任。3.协议第一期款项1000万元及第二期合作开发费用均是景峰公司在订立协议时可以预见的损失，100万元违约金并未超过损失范围的30%；即使按照逾期付款利息计算，以300万元为基数，自2018年7月28日至2022年7月21日，以LPR作为参考标准，利息已达567912.5元，如按照LPR的4倍计算，100万元不属于违约金过高。4.违约金是否过高的认定，应综合考量各种因素及民法原则，景峰公司拒绝履行付款义务构成根本违约，逾期时间长，具有主观恶意，且本案预期利益实现的可能性较大，故基于公平原则和诚实信用原则，不应对违约金进行调整。
纳尼亚公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2021年2月18日立案受理。纳尼亚公司起诉请求：1.判令景峰公司支付技术开发费300万元；2.判令景峰公司赔偿逾期支付损失186万元；3.判令景峰公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年9月，纳尼亚公司、景峰公司与案外人万爱普公司签订转让协议，将景峰公司与案外人2013年4月19日签订的合作协议案外人的权利义务全部转移至纳尼亚公司。转让协议约定，纳尼亚公司、景峰公司合作研究开发，获得药品临床批件、药品生产批件及（或）新药证书；合作开发费用分开发阶段（1000万元）与转化阶段（根据产品销售计算）两期支付，第一期合作开发费用景峰公司已向案外人支付400万元，剩余600万元分获得临床批件（50%）、递交生产注册批件申请书（33%）、获准生产批件（17%）三阶段，在每阶段后的1个月内向纳尼亚公司支付；若景峰公司迟延履行第一期合作开发费用的支付义务，每拖延1个月，按到期欠付金额的2%支付给纳尼亚公司。2018年6月28日，纳尼亚公司履行了协助景峰公司获得国家药品监督管理局下发的《药物临床试验批件》的合同义务，景峰公司应于2018年7月27日前将第一期合作开发费用的50%即300万元汇入纳尼亚公司指定账户。景峰公司至今仍未履行支付义务，已拖延30个月有余，应赔偿纳尼亚公司损失186万元。纳尼亚公司通过多种途径与景峰公司多次协商，景峰公司均以各种理由推脱，后来不再答复。综上所述，转让协议约定的付款条件已成就，景峰公司应支付技术开发费用并赔偿损失。
景峰公司原审反诉请求：1.判令解除景峰公司与纳尼亚公司签订的合作协议、转让协议；2.判令纳尼亚公司返还景峰公司合作费400万元；3.本案诉讼费由纳尼亚公司承担。事实与理由：景峰公司与万爱普公司于2013年4月19日签订合作协议约定：第九条所有权移交：（1）首期开发费用到位后，乙方（万爱普公司）负责开始办理将所持有的相关知识产权和实验数据向甲方（景峰公司）转移、交接工作。（2）在甲方第一期合作费付清，本项目合作协议有效期产生的实验数据和知识产权归甲方，甲方具有独家使用权。第十一条权利保障：各方保证本合同设计的全部技术内容具有自主性和真实性，并不因本合同的履行而侵犯他人的合法权益，相关研发所使用或涉及到的技术、专利等，不能侵犯到他人的权利，若因此产生纠纷或者法律责任，由责任方自行承担。第十四条至少申报一项发明专利。景峰公司按照合同约定向万爱普公司支付400万元，后万爱普公司开始研发工作，在2014、2015年后，景峰公司发现万爱普公司所研发的药品被已有专利权全面覆盖，可能存在侵害北京泰德公司CN101××××67B专利权，邮件通知万爱普公司，万爱普公司称可以通过主张北京泰德公司专利无效的方式，使得研发、生产变得合法化。但万爱普公司始终未向景峰公司反馈关于专利侵权的进展。后应万爱普公司的请求，万爱普公司欲将合同权利义务转让于纳尼亚公司，后三方签署了转让协议，该协议约定：第一条丙方（纳尼亚公司）获得原合同乙方（万爱普公司）拥有权益，承担原合同项下乙方承担的各种义务和责任。包括但不限于继续履行项目研究之义务，违约责任承担等，其他相关约定同原合同，第十三条纳尼亚公司违反所有权移交、权利保障、成果验收的，构成违约，由守约方决定是否解除。但对接人员仍为万爱普公司原班人员，后双方沟通，要求就侵权问题得以解决，以及相关实验数据进行交接，但无果。景峰公司认为，双方的合同目的为研发新药用于生产销售，但纳尼亚公司研发的药品侵害他人权利，造成合同目的无法实现，纳尼亚公司的行为违反合同约定，构成违约，景峰公司有权要求纳尼亚公司赔偿损失、返还合作费、解除合同。
原审法院认定事实：关于合作协议的约定。2013年4月19日，景峰公司作为甲方、案外人万爱普公司作为乙方签订合作协议，约定合同性质为合作开发合同，第四条约定：项目名称为仿制药“前列地尔载药脂微球注射液（2年效期）”的合作开发。第六条研究开发计划约定，拿到临床批件后3个月内落实并开展临床研究工作；拿到生产批件后3个月内开始GMP认证相关工作。总体计划：由乙方完成前期研究开发工作后，向甲方进行工艺移交，甲方在乙方指导下完成产品大生产后，由甲方向国家食品药品监督管理局申请新药证书及临床批件，在甲方负责完成临床试验后，向国家食品药品监督管理局申请药品生产批件。标的：甲乙双方合作研究开发，获得药品临床批件，药品生产批件及（或）新药证书。第八条双方的权利、责任和义务约定。8.1甲方：8.1.1负责原辅料、标准/对照品、市售参比制剂的采购；8.1.2负责乙方在项目技术服务期间的差旅费用；8.1.3负责新药注册申请、临床研究费用；8.1.4承担产品申报临床和生产的组织、申报、评审、检验费用。8.2乙方的权利、责任和义务：8.2.1负责按《药品注册管理办法》的规定和要求，完成临床前新药研究，负责汇集双方资料，准备并整理完整的报批材料，提交甲方，并协助甲方的新药申报至取得生产批件；8.2.2负责申报时的技术答辩和负责补充CDE所需的药学研究资料；8.2.3指导甲方大生产及相关的质量检测，保证连续三批产品质量稳定、符合SFDA批准的质量标准的要求；8.2.4负责指导甲方进行关键仪器设备的采购及生产线的建设。第九条项目所有权约定：9.1在本合作研发协议签订之前的相关项目知识产权和实验数据归乙方拥有，当甲方首期合作开发费到位后，乙方负责开始办理将所持有的相关知识产权和实验数据向甲方的转移、交接工作，当甲方全部合作开发费到位后，上述相关知识产权和实验数据归属甲方，甲方具有独家使用权。9.2在甲方第一期合作开发经费付清乙方的情况下，并继续履行本合同的约定，本项目合作协议有效期间产生的实验数据和知识产权全归甲方，甲方具有独家使用权。第十条保密要求约定，10.1各方对在缔约、订立、履行、终止期间所获知的另一方专利成果及技术秘密负有保密义务。甲乙双方对在本合同项下试验进行期间获得的各技术秘密或专利成果共同负有保密义务。未经双方共同许可，任何一方不得将本合同项下的试验技术秘密以任何形式向其他方告知、泄露或转让，否则将承担相应的违约或侵权责任。10.2保密期限暂定为二十年，自合同生效之日起算。第十一条权利保障约定，各方保证本合同涉及的全部技术内容具有自主性和真实性，并不因本合同的履行而侵犯他人的合法权益。相关研发所使用或涉及到的技术、专利等，不能侵犯到他人的权利，若因此产生纠纷或者法律责任、经济责任，由责任方自行承担。第十二条风险承担约定，12.1下列情况甲方承担责任：12.1.1未按时支付乙方的权益，12.1.2签订合同后无故中止合同。12.2下列情况乙方承担责任：12.2.1自本协议签订后，未经甲方同意，向第三方转让本产品研究资料或批文；12.2.2签订合同后无故中止合同；12.2.3如因研究技术原因或者申报资料真实性问题而导致该课题开发失败或终止的；12.2.4获取批文后3个月内不能生产出合格产品（备注：因甲方或其指定的生产企业自身原因，无法生产出合格样品，责任不在乙方）。12.3在本合同履行过程中，因现有技术水平、国家政策调整以及难以预料的客观因素导致技术开发部分或全部失败所造成的损失，风险责任由双方各自承担，即各自的投入（包括资金、人力、智力、物力等）均作为风险投入，乙方不退还已从甲方获得的研发经费。12.4如因不可抗力因素致使合同不能正常履行，受不可抗力因素影响的一方应及时通知另外一方，双方应及时协商处理办法。12.5赔偿损失计算方法：12.5.1甲方违反16.2，按时间每拖延1个月，按合同额的2%支付给乙方，但总金额不超过合同金额的10%；12.5.3乙方违反12.2.1、12.2.2，按已付合同款的3倍赔偿甲方，乙方应停止与本合同不符的所有事务，本合同其他条款仍然有效并继续执行；12.5.4乙方违反12.2.3，乙方全额如数退还甲方本项目已付款，本合同终止；12.5.5乙方违反12.2.4，甲方可另行解决工艺问题，解决生产工艺的费用由乙方承担。第十三条技术成果权益的归属和分享，13.2在项目合作开发过程中，新产生的知识产权专利申请权仅为甲方和乙方（乙方仅具有专利署名权，其经济利益体现在项目产品上市后的净销售额提成），如果获得专利的，该等专利的权利人仅为甲方，专利发明人为乙方。对于该等专利，甲方具有独家使用权，专利申请和维持费用由甲方承担。13.4乙方应保证其所提供技术不侵犯任何他人的合法权益。如发生他人指控甲方因实施该项技术而侵权并被法院认定，双方需共同协商应对解决专利侵权问题。第十四条成果验收，14.1技术成果交付载体：报送国家食品药品监督管理局。14.2技术成果验收标准：获得药品临床批件、生产批件及（或）新药证书。14.3至少申报一项发明专利。14.4药品质量的一致性和可靠性达到规模生产的要求。第十六条费用及支付方式约定，16.1本合同技术开发费用总额根据研究开发阶段和成果转化阶段不同分两期支付合作开发费，第一期1000万元，第二期具体金额根据成果转化后产品上市销售情况计算。16.2第一期合作开发费用按以下各阶段支付：16.2.1首次支付合作费用为总费用的40%，400万元于协议签订后十五个工作日内打入乙方单位指定账户，同时乙方开始相关研究工作，并向甲方提供研究计划及合法合规票据。16.2.2第二次合作开发费为总费用的30%，300万元。乙方完成临床前安全性评价试验，并获得SFDA发放的临床批件后（以获得临床试验批件的时间为准），甲方应在获得上述批文后1个月内将合作开发费300万元打入乙方指定账户，乙方向甲方提供同期的合法合规票据。16.2.3第三次合作开发费用为总费用的20%，200万元。甲方向SFDA在递交生产注册批件申请书后的1个月内，将合作开发费用200万元打入乙方指定账户，乙方负责提供合法合规票据。16.2.4第四次合作开发费用为总费用10%，100万元，于甲方获准SFDA的药品生产批件后1个月内支付，乙方负责提供合法合规票据。第十八条违约责任，18.1除非本合同另有约定，任何签约方违反本合同第十条、第十一条、第十三条以及第十六条中的1、2条中的内容，按实际损失支付赔偿金，实际损失的范围和计算方法为：甲方违约，乙方不退回甲方已付合作开发费用；乙方违约，乙方向甲方退回已付合作开发费用；本合同对上述条款的违约金另有约定的，从其约定。18.2违约方承担违约责任后，签约方约定本合同内容是否履行再行协商。第二十条合同的解除约定，如因不可抗力因素导致项目开发失败，双方确认后，合同提前终止并参照第十二条执行。第二十二条约定，乙方按工艺列出生产设备、检验设备清单及厂家，由甲方负责采购。
关于转让协议的约定。2016年9月，景峰公司作为甲方、万爱普公司作为乙方、纳尼亚公司作为丙方，签订转让协议，载明甲方已如约向乙方支付了第一期费用的40%即400万元，现甲乙双方同意将上述原合同项下乙方的权利义务全部转移至丙方纳尼亚公司，丙方纳尼亚公司同意接受该等转让。本转让协议签订后，乙方将其原合同项下之权利义务转让至丙方，由丙方取代乙方成为原合同的一方，丙方将获得原合同项下由乙方拥有的各种权利和利益、承担原合同项下乙方承担的各种义务和责任，并按照原合同约定履行乙方未履行的责任和义务。丙方认可且接受上述转让，本协议签订后，除非另有约定，甲乙双方之间不得就原合同履行至本协议签订之日的相关事宜而再向对方主张任何责任和费用，在丙方违约之前提下其应向甲方退还的“本项目已付款”亦应包括原合同项下甲方已向乙方支付的款项。所有与本协议相关的官方报批、备案等事项，应由甲方与丙方共同协议完成。协议第三条约定，2016.8.1-2016.8.31转移申报材料，2016.8.1-2016.9.31上报申报材料，拿到临床批件后3个月内落实并开展临床研究工作，拿到生产批件后3个月内开始GMP认证相关工作。标的：甲、丙双方合作研究开发，获得药品临床批件，药品生产批件及（或）新药证书。第五条合作各方的权利和义务约定，5.1甲方的权利和义务的约定同合作协议第八条8.1.1-8.1.4的约定一致。5.2乙方的权利义务：负责向相关方转移其于本协议签订前的全部成果、资料等；鉴于丙方为乙方所推荐，乙方应在丙方不作为或违约等情形下承担连带责任。5.3丙方的权利义务的约定同合作协议第八条8.2.1、8.2.2的约定一致。第六条项目所有权约定，6.1本协议签订后，乙方应将其在进行原合同项下之项目研究所得出的相关实验数据、报告、资料等之所有权、知识产权转让给甲方和丙方，并得到甲方的书面确认；6.2鉴于甲方已经支付了首期合作开发费用，乙方应当负责将其持有的相关知识产权和实验数据全部交给甲方，办理有关交接工作。如有遗漏则乙方或者丙方继续完成该等义务。当甲方全部合作开发费到位后，上述项目的全部原始资料、合同及研究所得出的相关实验数据、报告之所有权、知识产权等全部归属甲方，甲方具有独家使用权；6.3原合同及本协议项下所产生的实验数据、报告、资料等之所有权、知识产权等全归甲方，甲方具有独家使用权。第七条保密要求、第八条权利保障部分的约定与合作协议第十条、第十一条的约定基本一致。第九条风险承担，甲方承担责任的情形与合作协议第十二条12.1的约定一致，乙方承担责任的情形与合作协议第十二条的约定一致，另增加一款“丙方须于2016年8月31日前或者双方根据项目实际情况确认的其他时间向甲方提交可用于注册申报临床批件的全套申报资料”，赔偿损失计算方法与合作协议第十二条12.5约定一致。转让协议第十条技术成果权益的归属和分享的约定与合作协议第十三条基本一致，仅增加了“乙方和丙方应保证其所提供技术不侵犯任何他人的合法权益。如发生他人指控甲方因实施该项技术而侵权并被法院认定，则乙方或乙方股东、丙方应当按照相关的有效司法判决、裁定等予以执行，且乙方的股东、丙方应承担全部的责任而豁免甲方受到任何经济损失、名誉损失等”的约定。转让协议第十二条费用及支付方式约定，鉴于甲方已向乙方支付了原合同第一期费用的40%即400万元，本协议项下甲方还需向丙方支付第一期费用600万元，第二期具体金额根据成果转化后产品上市销售情况计算。本协议项下第一期合作开发费用按以下各阶段支付：12.2.1当获得SFDA发放的临床批件后（以获得临床试验批件的时间为准），甲方应在获得上述批文后1个月内，将本协议项下之第一期合作开发费用的50%即300万元汇入丙方指定账户，丙方提供同期合法合规票据。12.2.2当向SFDA递交生产注册批件申请书后1个月内，甲方应将本协议项下第一期合作开发费用的约33%即200万元汇入丙方指定账户，丙方提供同期合法合规票据。12.2.3当甲方获准SFDA的药品生产批件后1个月内，甲方应将本协议项下第一期合作开发费的约17%即100万元汇入丙方指定账户，丙方提供同期合法合规票据。第十三条违约责任，13.1除非本合同另有约定，任何签约方违反本合同第三、四、五、六、七、八、十、十一、十三、十六条中的内容，按实际损失支付赔偿金，实际损失的范围和计算方法为：甲方违约，丙方不退回甲方已付合作开发费用；丙方违约，丙方向甲方退回已付合作开发费用（包括原合同项下甲方已向乙方支付的款项），乙方的股东承担连带赔偿责任。13.2约定，违约方承担违约责任后，本合同内容由守约方决定。第十四条协议的变更和解除约定，除了不可抗力因素导致项目开发失败，否则各方均不能解除本协议，对本协议的解除需要甲方和丙方一致书面同意。第十六条约定，若本协议与原合同存在任何冲突，以本协议之约定为准，未经变更、修改之部分，应以原合同为准。
关于转让协议的履行及双方当事人就阶段开发费用300万元的沟通情况。2018年6月28日，国家药品监督管理局发放前列地尔注射液药物临床试验批件，批准本品进行临床试验，批件号2018××××44。2018年7月18日，纳尼亚公司员工向景峰公司员工发送电子邮件，催促景峰公司通报涉案项目进展以便做好应对准备，并告知氟比洛芬酯注射液项目的联系人。2018年8月3日，景峰公司员工向纳尼亚公司员工发送电子邮件，告知临床批件获批的情况。2018年8月6日，景峰公司员工向纳尼亚公司员工发送电子邮件，内容为询问前列地尔注射液原始研究记录和原始资料的转移何时进行。2018年8月17日，纳尼亚公司员工向景峰公司员工发送电子邮件和合同付款函，要求景峰公司依约支付阶段开发费用。2018年8月23日，景峰公司向纳尼亚公司发送合同沟通函，内容为：须重新选择原研药品进行对比研究后方能支持后续生产批件的申请，该项补充研究属于因政策法规的动态变化而新增的研究工作，需要双方共同确定如何完成该部分研究工作；临床批件审批中指出的药代差异须共同努力从药学研究方面研究改进，以上药学问题解决后，才能开展后续的临床试验；在药代检测方面还未有科学可行的方法开展人体BE试验，我司也已开展了临床前期的启动工作，与多家单位沟通临床试验方案的制定，但暂未找到很好的方法解决存在的问题，临床推进进度受阻，望一起协商解决；询问发明专利进展到什么阶段；根据《协议》将该项目所有相关实验数据、报告、资料等相关原始研究资料尽快转移；提议将氟比洛芬酯注射液项目的首付款转移作为《仿制药前列地尔载药脂微球注射液的技术开发合同书之转让协议》之合同款。2018年8月24日，景峰公司员工向纳尼亚公司员工发送电子邮件，载明前列地尔注射液已取得临床批件，由于近期政策法规的动态变化导致前期研究工作不满足现有法规要求，这些不足也是本次临床批件中重点提出需要关注并补充的内容，如原研样品的选择、药代一致性要求等，这些问题也将影响后续临床试验的开展，请纳尼亚公司协同解决，以便尽快启动后续的临床试验工作。2018年9月21日，纳尼亚公司员工向景峰公司员工发送电子邮件，催收阶段合同款之外，载明临床前的研究，因未提供充足的原研2年效期产品作为参比研究，按照新要求研究需进一步完善，急需景峰公司提供动态核查批样品和原研适量；临床试验期间的参比制剂要求选择2年效期的日本富士前列地尔注射液，犬药代差异应加试日本富士前列地尔注射液的此部分研究内容；坚持继续推进氟比洛芬酯注射液项目，不应当搁浅或终止该项目。2019年3月18日，纳尼亚公司向景峰公司发送函告，催收合作开发费用300万元及违约金42万元，要求景峰公司对获得《药物临床研究批件》后续研究内容进行通报并提供纳尼亚公司既往邮件中阐述的研究所需物料和文件资料，称如继续置若罔闻则由此产生的前列地尔注射液项目研究未能如期按合同进行的责任或导致项目研究失败的风险由对方承担。2019年12月31日，纳尼亚公司向景峰公司发送催款及合同执行沟通函，催收300万元阶段合同款，并要求对方执行合同，按季度及时通告项目进展，恢复中断已久的项目联络工作，告知氟比洛芬酯注射液项目进展情况。
关于参比制剂部分的沟通情况。2013年6月26日，万爱普公司员工向景峰公司员工发送电子邮件，催促两个项目相关的原辅料、对照品及相关资料加紧沟通并及时购买，载明已收到参比制剂各20支。2014年9月29日，万爱普公司员工向景峰公司员工发送电子邮件，载明同北京泰德1年效期的产品（凯时）比较，选择日本新近上市的产品作为参比制剂，实验结果将对本项目更加有利。2014年9月30日，景峰公司员工向万爱普公司员工发送电子邮件，载明希望万爱普公司给出明确的参比制剂购买要求，国产的还是国外的，或是国外制剂仅购买部分做研究对比用，国产买2ml还是1ml。2014年10月31日，万爱普公司员工向景峰公司员工发送电子邮件，载明采购日本的两年效期参照药为首选。2014年11月20日，万爱普公司员工向景峰公司员工发送电子邮件，载明本次收到的20支前列地尔注射液已经过期。2015年4月3日，万爱普公司员工向景峰公司员工发送电子邮件，载明附件是50支前列地尔原研药的物料接收单，物料交接单登记的原研药为北京泰德的前列地尔50支（50盒）。2015年4月23日，万爱普公司员工向景峰公司员工发送电子邮件，载明中试及原研样品已收到，物料交接单记载原研药为北京泰德的前列地尔50支（50盒）。
关于涉案合同专利申请及申请案外人专利无效相关事实。2014年10月28日，景峰公司员工向万爱普公司员工发送电子邮件，载明万爱普公司来信提到的建议采用加PHOSPHATIDYLGLYCEROL延长有效期，北京泰德公司拥有的专利内容比较全面的覆盖了所有可能性，因此存在很大的侵权风险。2015年7月31日，万爱普公司员工向景峰公司员工发送邮件，载明结合对比文献，可以很好的驳斥专利CN101××××67B的新颖性和创造性，宣告授权专利无效，排除该专利对本项目的影响。2015年8月4日，景峰公司员工向万爱普公司员工发送电子邮件，载明专利期6年内不受理临床申请，请万爱普公司尽快启动无效该专利的事宜，以免为该项目带来非常大的风险。2015年8月7日，万爱普公司员工向景峰公司员工发送电子邮件，载明专利无效须双方共同研讨确定对策。2015年9月7日，万爱普公司员工向景峰公司员工发送电子邮件，载明并不需要提出CN101××××67B专利无效的申请；景峰公司在万爱普公司不知情的情况下，申请专利并公开了万爱普公司的研究技术，违背合同约定，希望景峰公司今后不再发生类似事件。2015年9月8日，景峰公司员工向万爱普公司员工发送电子邮件，载明如果专利侵犯到万爱普公司的核心技术，景峰公司完全可以把万爱普公司的相关权利加上去。2015年10月8日，景峰公司员工向万爱普公司员工发送电子邮件，对之前申报专利的事情沟通不到位致歉。
另查明，2016年9月23日，纳尼亚公司、万爱普公司、景峰公司在《前列地尔注射液技术转移文件清单》上签章。2019年8月国家药品监督管理局发布仿制药参比制剂目录（第二十二批）中，包括日本大正制药株式会社的前列地尔注射液。
原审法院认为，关于景峰公司提出的追加万爱普公司为第三人的申请，因案外人万爱普公司已将合作协议的权利义务概括转移给纳尼亚公司，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正，以下简称民事诉讼法）第五十六条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款的规定，本案无需追加万爱普公司为第三人。关于景峰公司提出中止审理的申请，民事诉讼法第一百五十条第一款第五项规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，现景峰公司仅称其准备材料择日起诉，不符合中止审理的法定条件。
关于纳尼亚公司提出的景峰公司给付阶段开发费用及违约金的主张。本案中，合作协议和转让协议明确约定，获得SFDA发放的临床批件后一个月内，景峰公司应将开发费用300万元支付纳尼亚公司，每拖延1个月，按合同额的2%支付给纳尼亚公司（赔偿损失），但总金额不超过合同金额的10%。现国家药品监督管理局于2018年6月28日发放涉案前列地尔注射液药物临床试验批件，故景峰公司应于2018年7月28日前依约履行给付300万元开发费用的合同义务，现已逾期，景峰公司还应依约支付逾期给付的违约金。截至目前景峰公司已逾期36个月，由于第一期合同总额为1000万元，纳尼亚公司主张的186万元违约金已超过合同金额的10%即100万元，故景峰公司还应支付纳尼亚公司违约金100万元。关于景峰公司提出的纳尼亚公司在数据移交、权利保障、成果验收方面存在违约的抗辩，因转让协议约定数据移交是在开发费到位后进行，而景峰公司存在逾期付款的行为；纳尼亚公司是否存在侵害案外人专利权的行为并非本案审理范围，现并无其他证据证明纳尼亚公司存在侵害案外人专利权的行为；双方约定的支付涉案300万元的条件为获得临床批件，现该条件已成就。至于临床批件指出的须补充研究的事项，与景峰公司提供的参照药有关，且该事项不是阻却其付款义务的约定或法定事由。
关于景峰公司提出的解除合作协议及转让协议、纳尼亚公司返还已付合同款400万元的主张。景峰公司主张解除合同的依据主要为：纳尼亚公司未移交实验数据；纳尼亚公司的行为侵害案外人的专利权，导致合同目的无法实现。关于移交实验数据一节，转让协议第六条约定，协议签订后，万爱普公司应将原合同项下的数据资料转移交付给本案双方，当景峰公司全部合作开发费到位后，涉案项目的全部原始资料、合同及研究所得出的相关实验数据、报告之所有权、知识产权等全部归属景峰公司。现万爱普公司已将原合同相关数据进行了移交，纳尼亚公司在转让协议项下进行的研发数据应在合作开发费到位后进行移交，现景峰公司存在逾期付款的行为，故景峰公司主张的移交实验数据的条件未成就。关于景峰公司主张纳尼亚公司的行为侵害案外人的专利权导致合同目的不能实现，首先，专利法第十一条第一款规定的侵害专利权的行为，是指未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为，根据“谁主张谁举证”原则，景峰公司并未提交证据证明纳尼亚公司实施了侵害案外人专利权的行为；其次，景峰公司已就相关研发成果申请了三项专利，该相关专利的取得与纳尼亚公司通过研究和试验取得新的生产工艺和配方不无关系；再次，景峰公司实际提供的参照药包括案外人北京泰德公司生产的药品，因此景峰公司应当知道研发的结果存在落入案外人专利权保护范围的风险，同时，双方在转让协议第十条明确约定若被认定侵权，则由纳尼亚公司承担全部责任，即双方对一旦发生专利侵权的责任承担进行了约定，即使构成对案外人专利权的侵害，其后果亦非解除合同；最后，景峰公司已取得临床批件，现临床批件已过期并非纳尼亚公司造成，而景峰公司又以纳尼亚公司涉嫌专利侵权为由拒绝履行付款义务，构成违约，其主张合同目的无法实现亦不成立。此外，鉴于药物研发是一个长期复杂的过程，双方当事人的合同约定条款亦体现了合同严守、长期合作的意思表示，故现有证据不宜认定合同目的无法实现。综上，景峰公司的解除合同及返还已付款的诉讼主张缺乏事实和法律依据。
综上所述，纳尼亚公司的诉讼请求部分具有事实和法律依据，应予支持。景峰公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决：一、上海景峰制药有限公司于判决生效之日起十日内给付沈阳纳尼亚生物医药科技有限公司开发费300万元；二、上海景峰制药有限公司于判决生效之日起十日内给付沈阳纳尼亚生物医药科技有限公司违约金100万元；如果上海景峰制药有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回沈阳纳尼亚生物医药科技有限公司其他诉讼请求；四、驳回上海景峰制药有限公司全部诉讼请求。本诉案件受理费45680元，由上海景峰制药有限公司负担39043元，由沈阳纳尼亚生物医药科技有限公司负担6637元；反诉案件受理费19400元，由上海景峰制药有限公司负担。
本院二审期间，景峰公司向本院提交北京市航舵律师事务所李春书、叶露律师于2021年7月13日出具的《律师函》一份，拟证明北京泰德公司以涉案产品侵害其享有的专利权为由，要求停止研发、生产该产品。纳尼亚公司的质证意见为：该证据不属于二审新证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议，且该证据第二段中载明是景峰公司自认存在侵权行为，不能作为客观证据使用。
本院认证意见为：根据该份《律师函》所载内容，该函件是在景峰公司向北京泰德公司致函，自认其所获取的处方与CN101××××67B专利技术特征吻合的情况下，北京泰德公司作出的回复性意见，仅凭该证据不足以证明涉案项目的研发行为构成专利侵权，故对该证据，本院不予采信。
为证明违约金数额的合理性，纳尼亚公司向本院提交如下证据：2018年6月至2022年7月纳尼亚公司员工工资及医疗保险、养老保险、公积金，营业场所物业费等缴费凭证。
景峰公司质证意见：对上述证据的关联性不予认可，纳尼亚公司是违约方，无权要求景峰公司承担损失，且上述费用均与涉案合同履行或违约无关，即使没有涉案合同纠纷，上述费用必然会发生，且不在景峰公司预料范围内，与本案没有关联性。
本院认证意见为：上述证据尚不能证明上述费用的发生系因景峰公司违约行为所致，故对其关联性和证明目的，本院不予采信。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明：关于转让协议。转让协议第9.5条赔偿损失计算方法：9.5.1若甲方（景峰公司）违反12.2：按时间每拖延1个月，按到期欠付金额的2%支付给丙方（纳尼亚公司），但总金额不超过合同金额的10%。
关于《药物临床试验批件》。国家药品监督管理局于2018年6月28日出具的《药物临床试验批件》载明，审批结论：根据《中华人民共和国药品管理法》及有关规定，经审查，本品符合药品注册的有关要求，批准本品进行临床实验。申请人在开展临床试验前、临床试验期间、申报上市时应按如下要求完成相应研究工作。（一）开展临床实验前。1.请申请人结合该品种临床需求、同品种已上市情况和同品种尚在申报的情况、本品研究开发情况及原研参比品的确定情况等，决定是否继续进行本品的研究开发......（二）临床试验期间请按照相关指导原则要求开展临床实验。本品与市售对照品的犬单次给药药代结果存在差异，请在临床研究中予以关注。请根据国家局发布的相关要求，选择适宜的产品作为临床试验参比制剂......备注部分载明：本项临床试验应当在批准之日起3年内实施。逾期未实施的，本批件自行废止。
关于申请案外人专利无效相关事实。2015年9月8日，景峰公司员工向万爱普公司员工发送电子邮件中载明，对于专利无效的事情，重点是要先做好准备工作及相应的计划。
本院认为，本案为技术开发合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二十条的规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。本案中，合作协议及转让协议均成立于民法典施行前，协议约定履行持续至民法典施行后，但履行合同争议于民法典施行前亦已发生，应适用当时的法律、司法解释的规定，故本案适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）及相关法律、司法解释的规定。综合双方当事人的诉辩意见及案件事实，本案二审争议焦点是：（一）纳尼亚公司主张景峰公司给付阶段技术开发费用300万元的付款条件是否成就；（二）景峰公司主张行使不安抗辩权能否成立；（三）景峰公司是否有权依约解除合同；（四）转让协议是否具备继续履行条件；（五）原审判决确定的违约金是否适当。
（一）纳尼亚公司主张景峰公司给付阶段技术开发费用300万元的付款条件是否成就
合同法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据转让协议第12.2.1条约定，景峰公司应在获得SFDA发放的临床批件后一个月内向纳尼亚公司支付阶段合作开发费用300万元。双方就国家药品监督管理局已于2018年6月28日发放涉案前列地尔注射液《药物临床试验批件》之事实均不持异议，故景峰公司应于2018年7月28日前依约履行该笔付款义务。景峰公司提出，因《药物临床试验批件》载明，涉案项目在开展临床试验前，仍存在参比制剂的选择及药代差异不合格等问题，不具备开展临床试验的条件，因此该笔费用的付款条件尚未成就。对此本院认为，双方协议约定的付款条件仅为取得《药物临床试验批件》，该批件中亦明确载明“经审查，本品符合药品注册的有关要求，批准本品进行临床试验。”由此可以认定涉案项目已获得药物临床试验审批。该批件中虽载明在临床试验前、临床试验期间及申请上市时需注意的问题，但现有在案证据尚不足以证明在取得该临床试验批件时，涉案项目的研发具有不符合临床试验审批的条件，需要重新进行审批的情形。故景峰公司以批件所附内容作为拒绝付款的抗辩意见，依据不足，本院不予支持。
（二）景峰公司主张行使不安抗辩权能否成立
合同法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”本案中，景峰公司以纳尼亚公司研发的涉案项目技术方案侵害他人专利权，丧失继续履行债务能力为由，主张行使不安抗辩权，对此本院认为，首先，不安抗辩权是先履行债务一方当事人对抗另一方当事人请求权的抗辩权，并非请求权。景峰公司主张曾就专利侵权问题向万爱普公司提出异议，万爱普公司以提出启动专利无效程序作为履行合同的担保方案，但未实际履行该方案，故视为未能提供适当担保，景峰公司有权行使不安抗辩权。但根据在案证据显示，景峰公司与万爱普公司就涉案项目的研发是否存在侵害他人专利权风险的问题进行沟通的时间是在2014年至2015年9月期间，万爱普公司提出相应建议和对策，2015年9月7日，在万爱普公司提出不需要提出专利无效宣告申请的意见后，景峰公司未提出反对意见，且此后景峰公司亦未就此问题向万爱普公司继续提出异议。2016年9月，景峰公司与万爱普公司、纳尼亚公司签订转让协议时，约定如发生他人指控景峰公司因实施所研发技术而侵权被法院认定，则由万爱普公司或万爱普公司股东、纳尼亚公司按照有效司法判决、裁定执行，承担全部责任并豁免景峰公司经济损失、名誉损失等相关内容，即转让协议各方对于处理专利侵权相关问题已达成一致意见。此后至2018年涉案项目取得《药物临床试验批件》前，景峰公司未就专利侵权问题再向纳尼亚公司提出异议，而至此时，本案所涉阶段开发费用300万元付款条件尚未成就，纳尼亚公司尚不享有付款请求权，故景峰公司亦不享有不安抗辩权。其次，行使不安抗辩权的前提是有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力。景峰公司主张纳尼亚公司丧失履行债务能力的情形系涉案项目的研发存在侵害他人专利权的极大可能性，其应就此提供证据予以证明。根据在案查明事实，涉案项目尚处于药品研发并获准开展临床试验阶段，根据专利法第六十九条第五项的规定，为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵害专利权。因此，在现合同履行阶段，即使存在制造、使用、进口专利药品的行为，如系为提供行政审批所需要，亦不能认定为侵害专利权行为。景峰公司未就纳尼亚公司存在其他符合专利法第十一条规定的侵害专利权的行为提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。由上可知，景峰公司未能提供确切证据证明纳尼亚公司因存在专利侵权问题而丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其主张享有不安抗辩权的前提条件尚未成立，对其该项主张，本院不予支持。再次，即使依景峰公司主张，其享有不安抗辩权，根据前述合同法规定，在行使不安抗辩权后，应及时通知对方当事人，在对方当事人既未提供担保，也不能证明自己的履行能力的情况下，行使不安抗辩权的当事人方有权解除合同。本案中，如前所述，景峰公司在2016年9月签订转让协议至2018年6月取得《药物临床试验批件》期间，未提供证据证明曾就专利侵权问题向纳尼亚公司提出异议。此后，在纳尼亚公司请求其支付300万元阶段开发费用时，景峰公司亦未以专利侵权问题提出抗辩，并在2018年8月23日向纳尼亚公司发送的《合同沟通函》中作出以其他项目款项抵顶涉案合同款的意思表示，故其未及时通知纳尼亚公司，且未要求纳尼亚公司提供担保，缺乏行使不安抗辩权的构成要件，景峰公司现以行使不安抗辩权为由拒付款项，并主张解除合同、返还已付款项，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
（三）景峰公司是否有权依约解除合同
景峰公司以纳尼亚公司未移交原始实验数据，违反转让协议第六条约定为由，主张享有约定解除权，并据此要求解除双方合同关系。纳尼亚公司以数据移交条件尚未成就为由提出抗辩。对此本院认为，根据转让协议第6.1条约定，转让协议签订后，万爱普公司应将其在进行原合同项下之项目研究所得出的相关实验数据、报告、资料等之所有权、知识产权转让给景峰公司和纳尼亚公司，并得到景峰公司的确认。第6.2条约定，鉴于景峰公司已经支付了首期合作开发费用，万爱普公司应当负责将其持有的相关知识产权和实验数据全部移交给景峰公司，办理有关交接工作。如有遗漏，则万爱普公司或者纳尼亚公司继续完成该等义务。当景峰公司全部合作开发费到位后，上述项目的全部原始资料、合同及研究所得出的相关实验数据、报告之所有权、知识产权等全部归属景峰公司，景峰公司具有独家使用权。上述协议签订后，在各方对于景峰公司已支付首期合作开发费用之事实均无异议的情况下，景峰公司、万爱普公司及纳尼亚公司三方签订《前列地尔注射液技术转移文件清单》，对于各类文件、资料、数据记录进行了交接确认，其中各方确认原始记录和辅助记录由万爱普公司转交给纳尼亚公司，景峰公司在清单签订时未提出异议并签章予以确认。此外，根据转让协议6.2条的约定，万爱普公司或纳尼亚公司确有将相关知识产权和实验数据移交景峰公司的合同义务，但并未约定完成时间，仅约定至全部合作开发费到位后，全部原始资料、合同及研究所得出的相关实验数据、报告之所有权、知识产权等全部归属景峰公司。故纳尼亚公司现虽未向景峰公司移交原始记录和辅助记录，但在景峰公司未能举证证明因上述原始资料未移交直接影响合同继续履行的情况下，其据此主张行使约定解除权，依据不足，且将导致双方利益失衡，本院不予支持。
（四）转让协议是否具备继续履行条件
景峰公司主张，转让协议现已不具备继续履行条件，理由有三：一是参比制剂的选择不符合国家规定，涉案项目研发无法达标，合同目的无法实现；二是《药物临床试验批件》已到期，合同陷入履行僵局；三是纳尼亚公司未按约定在12个月内完成药品研发，导致项目研发价值和潜在利益大幅下降，与合同目的相悖。对此本院认为，景峰公司的上述理由均不能成立，具体分析如下：1.对于参比制剂的选择。首先，根据双方往来函件可知，双方均认可参比制剂的重新选择系在景峰公司取得《药物临床试验批件》后因政策法规的动态变化而新增的研究工作，并非归责于合同双方。其次，2018年6月28日《药物临床试验批件》记载“请根据国家局发布的相关要求，选择适宜的产品作为临床试验参比制剂”，并未限制临床试验阶段参比制剂的选择。国家药品监督管理局2019年3月25日发布的《关于发布化学仿制药参比制剂遴选与确定程序的公告》载明，仿制药参比制剂采用遴选方式确定，亦未限制参比制剂目录的不断更新。景峰公司以研发阶段所选用的参比制剂未在已发布的参比制剂目录内，导致合同无法继续履行的主张，缺乏事实依据。再次，2018年8月23日，景峰公司在向纳尼亚公司发送的《合同沟通函》中提及参比制剂的选择问题后，纳尼亚公司于2018年9月21日邮件中回复相关处理意见，并要求景峰公司尽快提供新的参比制剂。2018年10月31日，纳尼亚公司再次向景峰公司发函询问参比制剂的提供事宜，但直至本案诉讼前，景峰公司未就此予以回复，故其现以参比制剂不符合约定为由主张合同无法继续履行，依据不足，本院不予支持。2.关于《药物临床试验批件》已到期的问题。景峰公司于2018年6月28日取得前列地尔注射液《药物临床试验批件》，其中载明本项临床试验应当在批准之日起3年内实施。但自2018年8月24日后，景峰公司未就合同履行作出积极回应，且在纳尼亚公司提起本案诉讼后，景峰公司仍作出解除合同，不再继续履行的意思表示，导致该批件在本案一审诉讼期间到期，故景峰公司对于导致批件过期过错程度较大。因现行法律、法规、行政规章等均未限制再次申请药物临床试验批件，景峰公司亦未举证证明相关行政部门已禁止涉案项目再次申请药物临床试验批件，故其以药物临床试验批件到期为由，主张合同履行陷入僵局，依据不足，本院不予支持。3.关于迟延履行的问题。景峰公司虽提出万爱普公司的研发时间超过合作协议约定的研究开发计划时间，但其在与万爱普公司、纳尼亚公司签订转让协议时，未就此提出异议，并就履行时间再次进行了约定。现有在案证据不能证明万爱普公司或纳尼亚公司存在因自身过错怠于履行合同的情形，反观景峰公司在取得《药物临床试验批件》后，自2018年9月至2019年12月，在纳尼亚公司发函催要款项并催问进度时，未作出积极反馈，怠于履行合同。此外，从在案合作协议及转让协议约定看，双方签订上述合同目的为建立长期的合作开发关系，转让协议中并未就产品上市后所获得的利益价值底线进行约定，在该协议系双方自愿签订的情况下，对于收益高低等经营风险，应由合同双方自担。景峰公司现以纳尼亚公司迟延履行为由主张继续履行合同将使其签订合同时所期望的研发价值和潜在利益受损，并据此提出合同不具备继续履行条件，依据不足，本院不予支持。综上，现有证据不能证明转让协议存在不能继续履行的情形，原审判决认定协议继续履行，并无不当，本院予以维持。
（五）原审判决确定的违约金是否适当
合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如前所述，景峰公司到期未支付阶段开发费用300万元，存在逾期付款的违约行为，应承担相应的违约责任。原审判决认定景峰公司应向纳尼亚公司支付违约金100万元。二审审理期间，景峰公司主张纳尼亚公司因逾期付款的实际损失仅为利息损失，并以约定的违约金高于纳尼亚公司的实际损失为由请求予以调减。纳尼亚公司未就其实际损失高于利息损失提供证据予以证明。因涉案合作协议及转让协议中对于逾期付款的违约责任均进行了约定，本院根据双方协议约定，参照纳尼亚公司利息损失，并综合考虑合同的履行情况及双方二审诉辩意见，根据公平原则和诚实信用原则，确定景峰公司向纳尼亚公司赔偿损失60万元。
综上，景峰公司的上诉请求成立部分，本院予以支持；原审判决认定事实清楚，适用法律欠妥之处，本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省沈阳市中级人民法院（2021）辽01民初545号民事判决第一、四项；
二、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2021）辽01民初545号民事判决第二、三项；
三、上海景峰制药有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿沈阳纳尼亚生物医药科技有限公司损失60万元；
四、驳回沈阳纳尼亚生物医药科技有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回上海景峰制药有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费45680元，由上海景峰制药有限公司负担33837元，由沈阳纳尼亚生物医药科技有限公司负担11843元；反诉案件受理费19400元，由上海景峰制药有限公司负担。二审案件受理费45680元，由上海景峰制药有限公司负担41920元，由沈阳纳尼亚生物医药科技有限公司负担3760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 磊
审 判 员 周 平
审 判 员 郭 鑫
二〇二二年十月十四日
法 官 助 理 李迎军
书 记 员 王 怡
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