“对赌协议"中股东承诺回购股份的法律规制

“对赌协议"中股东承诺回购股份的法律规制

（指导与参考案例}

蓝某某、宜都天峡特种渔业有限公司等与苏州周原九鼎投资中心投资合同纠纷案

[裁判要旨]

投资协议中约定在一定条件下被投资方股东回购股份的承诺等内容的回购股份条款属于“对赌协议"的一种，是投资人专门设置的在一定条件下自行退出该投资法律关系、恢复股权原有状态，并取得一定经济补偿的合同条款，又称退出条款。在评判该退出条款或者对赌协议的法律效力及回购股份责任承担时，需要综合考量多种因素。

[案情]

上诉人蓝某某、宜都天峡特种渔业有限公司（以下简称宜都天峡公司）、湖北天峡鲟业有限公司（以下简称湖北天峡公司）为与被上诉人苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称九鼎投资中心）投资合同纠纷一案，原审法院经审理查明： 2008年12月1日，湖北天峡公司在湖北省宜都市工商行政管理局登记注册宜都天峡公司，注册资本200万元，湖北天峡公司作为独资法人股东特有宜都天峡公司100％的股份。

2010年10月19日，九鼎投资中心作为甲方、蓝某某作为乙方、宜都天峡公司作为丙方、湖北天峡公司作为丁方，共同签署了《苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）对宜都天峡特种渔业有限公司之投资协议书》（以下简称《投资协议书》），协议明确各方合作宗旨与目的为：资源共享，优势互补，规范管理，加快发展，产品经营与资本经营相结合，做强做大丙方主营业务，提升综合竞争力，致力于实现丙方在中国境内资本市场公开发行并上市。协议约定：乙方和丁方承诺将对丙方进行增资，本次增资后丁方占丙方增资后股份总数的51％；甲方向丙方投资7000万元取得丙方本次增资后股份总数34．3％的股份；第三方投资者向丙方投资3000万元取得丙方本次增资后股份总数14．7％的股份。在协议规定的前提条件全部满足后五个工作日内，甲方应以现金形式支付投资款7000万兀至专用账户。丙方收到甲方投资款7000万元之日，为本次投资完成之日。投资完成后，甲方按照丙方章程的规定享有股东权利并承担股东义务。协议对投资完成后的其他事项作出了具体约定。其中第7条关于业绩承诺和股权奖励条款项下载明：乙方、丙方、丁方共同进行丙方的经营业绩承诺，保证丙方2010年度实现净利润不低于1500万元，20H年实现净利润不低于3000万元，2102年度实现净利润不低于5000万元。如丙方 2010年、20H年与2102年实现的年度净利润均达到或超过本协议承诺的业绩指标，甲方和第三方投资者按照各自持有股权比例，将不少于本次增资后9％的丙方股权作为奖励赠予丁方，其中，甲方奖励丁方本次增资后6．3％的丙方股权，第一方投资者奖励丁方本次增资后2．7％的丙方股权。如丙方公开发行股票申请在 2013年12月31日之前通过中国证券监督管理委员会审核，则不论丙方是否实现了本协议第7．1条中所承诺之业绩，甲方和第三方投资者按照各自持有股权比例，将本次增资后9％的丙方股权作为奖励赠予丁方，其中甲方奖励丁方本次增资后 6，3％的丙方股权，第三方投资者奖励丁方本次增资后2．7％的丙方股权。如果丙方2013年12月31日之前公开发行股票申请尚未通过中国证券监督管理委员会审核，若丙方2010年、20H年与2102年实现的年度净利润均达到或超过本协议承诺的业绩指标，2013年度丙方实现净利润达到1亿元，且丙方鱼子酱产品产生的净利润不超过4000万元，甲方和第三方投资者将按照各自持有的股权比例再奖励丁方本次增资后2％的丙方股权，其中甲方奖励丁方本次增资后1. 4%的丙方股权，第三方投资者奖励丁方本次增资后0．6％的丙方股权。如果丙方公开发行股票申请在2103年12月31日前通过中国证券监督管理委员会审核，则上列未通过审核情形下奖励条款自动失效。如果丙方公开发行股票申请通过中国证券监督管理委员会审核，且甲方持有的丙方股份实现上市变现后，甲方与第三方投资者按股权比例共同奖励乙方现金500万元。上述股权奖励约定的第三方投资者给予丁方的奖励，由乙方、丙方、丁方与第三方投资者所协商、确定和督促收取，最终其是否及怎样协商、确定和收取与甲方无关。

甲方在该协议书中承诺并保证：按照协议要求按时完成投资入股的相应流程，足额到位投资资金；采取具体行动积极协助丙方实现在国内A股市场公开上市；投资后通过董事会、股东会参与丙方管理；协助丙方拓展客户领域，选择投资项目，物色并购对象，推进丙方做大做强。积极协助丙方获取1亿元的贷款融资额度。《投资协议书》还约定：本协议中未尽事宜或出现与本协议相关的其他事宜时，由各方协商解决并另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力。《投资协议书》还对其他相关事项进行了约定。

同日，《投资协议书》四方主体即甲方九鼎投资中心、乙方蓝某某、丙方宜都天峡公司丁方湖北天峡公司又共同签署一份《补充协议》，约定：除非甲方另以书面形式同意延长，否则丙方自本次投资完成之日起至2014年12月31日未完成公开发行股票和上市，则甲方可于2014年12月31日后随时要求丙方、乙方及丁方受让甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方和丁方承诺予以受让。乙方及丁方受让价款计算公式如下：受让价款：甲方总投资额×（1 + 8％）"一甲方人股期间从丙方获得的业绩补偿一甲方届时因已转让部分丙方股份所取得的收人（含已分红的收人）。上述公式中，n代表甲方持有股份的时间，时间从甲方投资款汇到丙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月，则n：2．25）；如果乙方、丁方对丙方发行上市申报不予以正常配合，或者丙方提交甲方的尽职调查材料以及本次投资后的材料中相关数据有重大虚假（差额 10％以上），或者乙方实际控制的其他投资、经营任何与丙方主营业务相关的其他业务或企业且其资产规模超过丙方资产规模的5％；则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后一个月内要求乙方受让甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方承诺予以受让，受让价格具体按照以下公式确定：受让价款：甲方总投资额×（1 + 8％）"一甲方入股期间从丙方获得的业绩补偿一甲方届时因已转让部分丙方股份所取得的收人（含已分红的收人）。上述公式中，n代表甲方持有股份的时间，时间从甲方投资款汇到丙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月，则n：2．25）。

2100年10月21日，九鼎投资中心通过中信银行总行营业部向宜都天峡公司汇人7000万元。同年12月29日，湖北省宜都市工商行政管理局核准宜都天峡公司工商变更登记，宜都天峡公司投资人及股权比例由湖北天峡公司出资200万元占100％的股份变更为湖北天峡公司出资3570万元占51％，九鼎投资中心出资 3430万元占49％。企业类型由法人独资有限责任公司变更为有限责任公司；注册资本由200万元变更为7000万元。变更后的宜都天峡公司章程载明：湖北天峡公司和九鼎投资中心为公司股东，湖北天峡公司出资占公司注册资本51％，九鼎投资中亡、出资占公司注册资本49％。

2011年1 1月16日，深圳市信诺泰创业投资企业（有限合伙）与蓝某某、宜都天峡公司及湖北天峡公司签订一份《投资协议书解除协议》，该协议明确载明四方同意解除原于2100年10月22日签订的《深圳市信诺泰创业投资企业（有限合伙）

对宜都天峡特种渔业有限公司之投资协议书》。山宜都天峡公司退回深圳市信诺泰创业投资企业（有限合伙）投资款500万元投资方已按约定完成了投资义务，但因蓝某某、宜都天峡公司及湖北天峡公司原因造成该协议无法继续履行，违约方同意按协议约定向投资方支付违约金500万元。同日，那曲元和投资有限公司与蓝某某、宜都天峡公司及湖北天峡公司签订一份《投资协议书解除协议》，该协议明确载明四方同意解除原于2100年10月签订的《那曲元和投资有限公司对宜都天峡特种渔业有限公司之投资协议书》。由宜都天峡公司退回那曲元和投资有限公司投资款1500万元。投资方已按约定完成了投资义务，但因蓝某某、宜都天峡公司及湖北天峡公司原因造成该协议无法继续履行，违约方同意按协议约定向投资方支付违约金500万元。上述两份协议所涉共计1000万元违约金已实际支付。

2012年10月25日，亚太（集团）会计师事务所有限公司向宜都天峡公司出具的亚会审字（2102）148号《宜都天峡特种渔业有限公司审计报告》中所附企业利润表显示，宜都天峡公司2102年1月至6月营业总收人为3233．683467万元。2102 年12月31日宜都天峡公司编制的《利润表》显示本年度该公司营业总收人为 2332．313769万元，《利润表（合并）》显示本年度该公司营业总收人为2324．469105 万元。《利润表》记载本年度净利润为一485．491382万元，《利润表（合并）》记载本年度净利润为485．175892万元。

2014年3月，九鼎投资中心发现本单位印章被他人伪造用于为宜都天峡公司的商业银行贷款提供担保，于是向湖北省宜都市公安局报案。2104年3月18日，该局作出都公（经）刑立字（2104）第86号《立案决定书》，决定对宜都天峡公司蓝某某涉嫌伪造企业印章案立案侦查。

因各方当事人投资合作不畅，2103年10月28日，九鼎投资中心向湖北省高级人民法院提起本案诉讼，认为蓝某某、宜都天峡公司、湖北天峡公司分别或共同违反了《投资协议书》和《补充协议》约定的义务，侵犯了九鼎投资中心的合法权益。九鼎投资中心确定的最终诉讼请求为：（1）判令蓝某某、湖北天峡公司向九鼎投资中心支付9023万元受让九鼎投资中心所持有的宜都天峡公司49％的股份；（2）判令蓝某某和湖北天峡公司连带承担违约责任，赔偿九鼎投资中心损失4655万元。

一审庭审过程中，蓝某某、宜都天峡公司和湖北天峡公司自认如下事实：《投资协议书》签订后的宜都天峡公司工商变更登记由其主导完成，该协议中其作出的相关业绩承诺没有达到目标，且2104年12月31日前宜都天峡公司上市已无可能，《投资协议书》所涉第三方投资已经到位，其后被退回。

一审法院依照《合同法》第60条、第107条、第108条，《民事诉讼法》第142条之规定，该院判决：（1）蓝某某、湖北天峡公司于该判决生效之日起.5日内向九鼎投资中心支付人民币8989．2869万元，用于受让九鼎投资中心持有的宜都天峡公司49％的股份；（2）驳回九鼎投资中心的其他诉讼请求。

蓝某某与湖北天峡公司均不服原审法院上述民事判决，提起上诉。

[结论]

二审法院判决驳回上诉，维持原判，即蓝某某、湖北天峡公司于该判决生效之日起15日内向九鼎投资中心支付人民币8989．2869万元，用于受让九鼎投资中心持有的宜都天峡公司49％的股份；驳回九鼎投资中心的其他诉讼请求。

[法院认为]

最高人民法院二审经审理认为，本案系投资合同纠纷。根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审争议焦点为：（1）案涉《投资协议书》和《补充协议》中回购股份条款的法律效力。（2）蓝某某与湖北天峡公司是否应当承担回购股份的民事责任。九鼎投资中心是否存在违约行为，是否影响本案民事责任的承担结果。（3）九鼎投资中心主张权利的起始时间应如何认定。（4）原审判决对九鼎投资中心持有的宜都天峡公司股份份额的认定是否正确。

1 .关于案涉《投资协议书》和《补充协议》中回购条款的法律效力问题

首先，从诉争的两份协议书的内容看，立约各方为达到使宜都天峡公司增资、在中国境内资本市场公开发行股票并上市之目的，先签订了《投资协议书》，约定蓝某某、宜都天峡公司以资产及股权增资，九鼎投资中心则以资金注人方式对目标公司宜都天峡公司进行增资，协议包括业绩承诺与股权奖励等条款内容；同日，为保证投资方基本投资利益的实现，各方当事人又签订了《衤卜充协议》，主要包括在一定条件下被投资方股东回购股份的承诺等内容。案涉两份协议系典型的商事合同，《补充协议》系对《投资协议书》的补充约定，二者系同一天达成，共同完整地构成了各方当事人的意思表示。《补充协议》中有关两种情形下被投资方股东应当回购股份的承诺清晰而明确，是当事人在《投资协议书》外特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排。该条款与《投资协议书》中的相关股权奖励条款相对应，系各方当事人的真实意思表示其次，案涉协议关于在一定条件下被投资方股东回购股份的内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》第52条所规定的有关合同无效的情形。诉争协议系各方当事人专为此次交易自愿达成的一致约定，并非单方预先拟定或者反复使用，不属于我国合同法所规定的格式合同或者格式条款，不存在显失公平的问题。蓝某某、湖北天峡公司提出回购股份的条款属于格式条款、有违公平原则的上诉理由缺乏事实与法律依据，不能成立。因此，原审判决认定案涉《补充协议书》与《补充协议》，包括在一定条件下被投资方股东回购股份的承诺等内容合法有效正确，本院予以维持。

2．关于蓝某某与湖北天峡公司是否应当承担回购股份的民事责任问题本案中，宜都天峡公司委托作出的评估报告与该公司自己编制的财务报表显示，宜都天峡公司存在财务虚假，且虚假程度已超过《补充协议》中约定的10％差额上限；宜都天峡公司在2012年出现亏损，湖北天峡公司在《投资协议书》中的相关业绩承诺并未实现，根据公司法、证券法等法律法规有关企业公开发行股票并上市的条件规定，宜都天峡公司在2014年12月31日前无法上市已呈事实状态，《补充协议》所约定的股份回购条件业已成就。蓝某某与湖北天峡公司应当依约履行自己的合同义务，向九鼎投资中心承担回购股份的民事责任。一审判决认定蓝某某与湖北天峡公司应当承担回购股份的民事责任，具有合同与法律依据。

关于九鼎投资中心在本案中是否存在违约行为，以及是否影响本案民事责任承担的问题。本案中，蓝某某与湖北天峡公司未提供充分证据证实九鼎投资中心存在为自身利益不正当地促成回购股份条件成就的情形，其提出九鼎投资中心不正当阻止公司上市的抗辩理由不能成立，本院不予支持。其一，关于高管人员离职问题。九鼎投资中心派出的部分高管人员离职后宜都天峡公司仍在生产经营，而公司财务造假属人为因素造成，高管人员离职的事实不应成为宜都天峡公司财务报表出现虚假的理由，更不是公司无法上市的直接原因。其二，关于宜都天峡公司部分银行贷款没有到位的问题。从《投资协议书》第8，4条九鼎投资中心承诺并保证的内容看，九鼎投资中心的合同义务是“协助宜都天峡公司获取1亿元贷款融资额度"，该义务仅为协助义务，且该协助义务并无相应的细化约定，故认定九鼎投资中心违约缺乏事实依据。因此，蓝某某与湖北天峡公司有关因九鼎投资中心存在违约行为应免除其回购股权民事责任的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

3．关于九鼎投资中誉主张权利的起始时间问题

由于本案原审原告九鼎投资中心起诉时宜都天峡公司存在财务虚假、案涉《投资协议书》中的相关业绩承诺亦未实现，宜都天峡公司在2014年12月31日前无法上市已呈事实状态，案涉《补充协议》所约定的股份回购条件业已成就，蓝某某与湖北天峡公司的违约行为导致九鼎投资中心签订案涉协议的合同目的已无法实现，故九鼎投资中心提起诉讼具有合同与法律依据，原审判决的相关认定并无不妥，蓝某某与湖北天峡公司有关九鼎投资中心起诉时间不符合合同约定的上诉理由不能成立，本院不予支持。

4．关于原审判决对九鼎投资中心所持有的宜都天峡公司股份份额的认定问题案涉协议的实际履行情况、宜都天峡公司工商登记中的股权信息、宜都天峡公司登记备案的公司章程以及上诉人在原审中自认的事实共同表明，《投资协议书》所涉第三方投资曾已到位，其后退出，相关退出协议中明确了撤资责任在于蓝某某与湖北天峡公司，与九鼎投资中心无关；宜都天峡公司工商变更登记由蓝某某与湖北天峡公司主导完成。故原审判决确认九鼎投资中心持有宜都天峡公司49％的股份，具有事实和法律依据，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。

[法官分析]

1本案涉及的法律问题主要是“对赌协议"是否合法有效，亦是本案的特殊性所在

当前，在私募股权投资领域，私募基金对企业进行的权益性投资中，一般含有股权价格调整条款或估值调整机制，俗称“对赌协议"，是私募股权投资行为中常见的一种融资契约形式。本案中，原审原告九鼎投资中心的诉请以及上诉人蓝某某与湖北天峡公司的上诉请求表明，二审争议焦点很多，而最关键的问题就是案涉《投资协议书》和《补充协议》中回购条款的法律效力问题，即“对赌协议"是否合法有效的问题。

案涉《投资协议书》和《补充协议》系当事人为达到使宜都天峡公司增资、在中国境内资本市场公开发行股票并上市之目的，而签订的系列协议。在《投资协议书》中，主要约定蓝某某、宜都天峡公司以资产及股权增资，九鼎投资中心则以资金注入方式对目标公司宜都天峡公司进行增资，协议条款包括业绩承诺与股权奖励等内容。《补充协议》中，则主要包括在一定条件下被投资方股东回购股份的承诺等内容，显然是为保证投资方基本投资利益的实现而作出的补充约定。该回购股份条款即属于“对赌协议"的一种，是投资人九鼎投资中心专门设置的在一定条件下自行退出该投资法律关系、恢复股权原有状态，并取得一定经济补偿的合同条款，又称退出条款。在评判该退出条款或者对赌协议的法律效力时，需要考量的理论要点很多，较为复杂，下面做翔实分析

（1）案涉《补充协议》中的回购股份内容发生在投资方与被投资企业及被投资企业原股东合同法律关系中，涉及目标公司股东身份的前后变化。签订《投资协议书》和《补充协议》时，投资人九鼎投资中心在交易中的主体身份并非股东，其成为股东是该协议得到履行的结果。因此，在评判该交易环节合法性问题上，应当依据合同法律规范予以评判。九鼎投资中心事后因投资行为成为股东这一事实不应成为判断合同效力的考量因素，不应援引规范股东义务的法律条款作为评判合同效力的依据。

（2）案涉《投资协议书》和《补充协议》（包括股权回购条款）系典型的商事合同，应当基本尊重商人的理性选择和商业判断，包括公司、股东和其他利益相关者基于自由和理性的心态所作的各种商业判断。《补充协议》系对《投资协议书》的补充约定，系同一天达成，二者完整地构成了各方当事人的意思表示。当事人首先在《投资协议书》中设置相关股权奖励条款，与之相对应，当事人又在《补充协议》中设置两种情形下被投资方股东应当回购股权的约定，该约定承诺清晰而明确，属于当事人在缔约过程中对商业风险的安排，而且该两种情形的存在没有附设任何条件，如，某一方原因造成该情形出现则不予回购等。因此，案涉协议从正反两方面就投资与被投资双方可能遇到的合作后果已经作出了安排，类似一般合同的违约条款或者保证条款，符合一般商业规律，应当推断认定协议系各方当事人的真实意思表示，包括在一定条件下被投资方股东回购股权的内容。

（3）案涉《投资协议书》和《补充协议》包括在一定条件下被投资方股东回购股权的内容并不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》第52条有关合同无效的情形。至于三上诉人蓝某某、宜都天峡公司、湖北天峡鲟业有限公司提出在一定条件下被投资方股东回购股权的条款属于格式条款，有违公平原则的问题。应当说，案涉《投资协议书》及《补充协议》系各方当事人专为此次交易自愿达成的一致约定，并非单方预先拟定或者反复使用，不属于我国合同法所规定的格式合同或者格式条款，不存在显失公平的问题。

（4）案涉《补充协议》有关回购股权的约定系当事人在《投资协议书》外特地安排的保护投资人利益的条款，在考量其法律效力时，还应当进一步考虑的因素有是否损害被投资公司宜都天峡公司及其利益相关方的利益。《补充协议》约定的第一种回购股权情形中，负责回购股权的主体有被投资公司宜都天峡公司、蓝某某与湖北天峡公司；第二种回购股权情形中，负责回购股权的主体只有乙方湖北天峡公司。在第一种情形中，由于宜都天峡公司系有限责任公司性质，从《公司法》第71 条有关有限责任公司股权转让的一般规定看，是允许有限责任公司购买本公司股份的，故上述回购约定并没有法律障碍，但如果宜都天峡公司属股份有限公司性质，一旦触发并履行该条款，则会出现公司回购本公司股份的情况，根据《公司法》第142条规定除例外情形“公司不得收购本公司股份"，上述合同约定将会产生违反公司法禁止性规定的情形，客观上将可能导致公司财产受损，并随之影响到公司股东及公司债权人的利益，因此，当宜都天峡公司作为股份有限公司存在的情况下，上述《补充协议》中有关在一定条件下由宜都天峡公司受让九鼎投资中心持有宜都天峡公司股份的约定就只能认定无效，其他内容仍应有效。.5的是，蓝某某起诉请求执行回购股份条款仅针对蓝某某与湖北天峡公司，并没有要求宜都天峡公司受让股份，一审判决也没有判宜都天峡公司承担回购责任。这就使案件变得相对简单一些。对此，承办法官愿意与读者共同讨论。

（5）作为股权价格调整条款或估值调整机制的“对赌协议"，往往给人感觉是对投资方旱涝保收的承诺，违背商事活动等价有偿、风险共担的基本原则，从而损害正常的经济秩序与公共利益。二审合议庭经过考量，本案并不存在这种情形。一审判决依照《补充协议》中当事人约定的回购（受让）股份的具体计算公式计算出应当支付的股份款项达8989 2869万元，比九鼎投资中心实际投入资金7100 万元多出近2010万元。一审判决的判项是否存在案涉'对赌协议"条款非正义导致其无效呢？答案是否定的。因为投资者在这场交易中往往不仅投入资金成本，亦包括帮助清理产权关系、激励完善公司治理结构以及以公司上市为目标的资本运作，且投资人一旦以固定身份进入目标公司，依公司法的规定，对目标公司经营亏损等问题必须按照合同约定或者持股比例来承担相应损失。交易本身是一种商业博弈，有亏有盈，法律并不保证一项特定的交易中各方可以同等受益。换句话说，商事活动中的正义体现的是过程正义，而非结果正义。

综上，案涉《投资协议书》、《补充协议》包括其中的回购股份条款内容，是当事人在《投资协议书》外特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，与《投资协议书》中的相关股权奖励条款相对应，均系各方当事人的真实意思表示。且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》第52条所规定的有关合同无效的情形，亦不属于我国合同法所规定的格式合同或者格式条款，不存在显失公平的问题。因此，最高人民法院合议庭一致认为，原审判决认定案涉《补充协议书》与《补充协议》，包括在一定条件下被投资方股东回购股份的承诺等内容合法有效正确，本院应予维持。

2．在回购股份条款合法有效的前提下，蓝某某与湖北天峡公司是否应当承担回购股份的民事责任问题

从案涉回购条款的内容看，宜都天峡公司未上市或宜都天峡公司财务出现重大虚假事由是适用该条款的前提。而能否依约上市及准备上市期间公司利润能够实现多少依赖于商业风险等诸多不确定因素，回购股份的条款中所涉及的有关公司上市问题的约定应属于附条件生效的条款，而对于虚假事由的约定内容，则具有违约条款性质。就公司上市问题而言，由于上诉人在《投资协议书》中的相关业绩承诺没有实现，不符合我国公司法的相关规定要求，且2014年12月31日前宜都天峡公司不能上市已成事实状态，故协议约定的股权回购条件业已成就。就虚假事由问题而言，鉴于宜都天峡公司委托作出的评估报告显示，企业2012年1月至 6月营业总收入为3233．683467万元。但2012年12月31日宜都天峡公司编制的《利润表》显示本年度该公司营业总收入为2332．313769万元，《利润表（并）》显示本年度该公司营业总收入为2324．469105万元。上述财务报表中全年营业总收入低于半年营业总收入的记载，明显与基本财务常理相悖，一审判决认定存在财务虚假，具有事实依据。且两数额之间相差数额巨大，虚假已超过《补充协议》中约定的10％差额上限，符合协议约定的回购情形。因此，一审判决认定蓝某某与湖北天峡公司应当承担回购股份的民事责任，具有合同与法律依据。一审判决仅依据未实现利润保证及在合同约定的具体日期前公司无法上市的结果，判定案涉当事人存在违约进而认定该条款属于违约条款，理由不充分。但一审判决实体结论正确，故合议庭对此认定应予维持。

3九鼎投资中心在本案中是否存在违约行为及是否影响本案中民事责任承担问题（1）高管人员离职问题。宜都天峡公司依照公司章程规定实行董事会领导下的总经理负责制，九鼎投资中心依照《投资协议书》约定派出了人员担任宜都天峡公司的总经理和财务总监，另外还有董事长秘书，这些人员到岗后一段时间，前后离职，主要原因是与蓝某某合作不畅。后来公司一直由蓝某某一人领导。合议庭认为，公司财务总监缺失，不应成为公司财务报表出现虚假的原因与理由，高管人员部分离职可能会影响公司的运营状态，但很难说系财务造假的直接根本原因，毕竟公司财务造假系人为因素造成。

（2）宜都天峡公司有1亿元银行贷款没有到位问题。从《投资协议书》第8．4 条九鼎投资中心承诺并保证的内容看，“协助丙方拓展客户领域，选择投资项目，物色并购对象，推进丙方做大做强。积极协助丙方获取1亿元的贷款融资额度"，该 “协助"内容具体是什么，并不清楚。上诉人蓝某某与湖北天峡公司主张九鼎投资中心没有履行该合同义务，九鼎投资中心则抗辩自己已履行该义务，理由是其实际如约投资7000万元，其品牌效应已体现，已派出人员与香港银行行长接洽（但未提供证据）。应当说，该举证责任应当在于九鼎投资中心，贷款没有到位是事实，九鼎投资中心已履行该协助义务，证据不足，九鼎投资中心似存在违约行为。但是，即便该违约行为存在，是否影响本案回购民事责任的承担呢。答案仍是否定的。合同的协助义务相对于合同的主要义务，显然是次要的，当事人对协助义务的违反并不必然导致合同签订目的不能实现，亦不是公司无法上市的直接原因，因此，并不影响本案回购股份民事责任的承担。由于上诉人蓝某某与湖北天峡公司未在本案一审中就此提起反诉，且本案审理过程中已就此问题在湖北宜昌市中级人民法院提起诉讼，二审法院可不予处理。可见，本案中，上诉人蓝某某与湖北天峡公司并未提供充分证据证实九鼎投资中心存在为自己的利益不正当地促成回购股份条件成就的情形，其提出九鼎投资中心不正当阻止公司上市的抗辩理由应不予支持。

4．关于九鼎投资中心主张权利的时效问题

根据案涉《补充协议》相关条文的表述，“如果丙方自本次投资完成之日起至 2014年12月31日的期间内丙方未完成公开发行股票和上市，则甲方可于2014 年12月31日后随时要求丙方、乙方及丁方受让甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方和丁方承诺予以受让" “甲方有权选择在上述任何一种情况出现后一个月内要求乙方受让甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方承诺予以受让"。上述条款实际是对甲方即九鼎投资中心相关主张自己权益的诉权的约定，而诉权是公法赋予民事诉讼主体的一种法定权利，不因当事人的约定而改变或者受限制。九鼎投资中心在知道自己权利受到侵害后，于2013年10月28日提起本案诉讼，并不违反民事法律的相关规定。况且《补充协议》约定的回购股份条件业已成就，蓝某某与湖北天峡公司的违约行为已经导致九鼎投资中心签订案涉协议的合同目的无法实现，九鼎投资中心提起本案诉讼具有合同与法律依据。故上诉人蓝某某与湖北天峡公司以原告九鼎投资中心起诉时间不符合合同约定的上诉理由不能成立。

5．关于原审法院对九鼎投资中心所持有的宜都天峡公司股份份额的认定问题上诉人蓝某某与湖北天峡公司认为原审法院认定九鼎投资中心持股49％与事实不符。根据案涉《投资协议书》及《补充协议》，各方约定了在条件实现时，乙方和丁方受让甲方持有的丙方股份，受让价款具体的计算方式为．甲方总投资额× （1 + 8％）。一甲方入股期间从丙方获得的业绩补偿一甲方届时因已转让部分丙方股份所取得的收入（含已分红的收入）。根据该计算方式，在上诉人蓝某某与湖北天峡公司对九鼎投资中心投资到位资金7000万元没有异议，本案又不涉及股份份额红利分配的情况下，九鼎投资中心所持有股份份额并不影响具体价款计算，且上诉人蓝某某与湖北天峡公司并未对上述计算方式及金额提出异议，故股权份额的确认问题与本案回购股权的责任有无及责任大小并无关联。另外，该上诉意见主要是基于权利瑕疵提出的股权受让履行抗辩。上诉人蓝某某与湖北天峡公司认为超出《投资协议书》约定的34．3％部分的14 7％股份属于九鼎投资中心不当得利。但根据该协议的履行情况、工商登记信息及2010年12月28日宜都天峡特种渔业有限公司作出的股东会决议的内容，九鼎投资中心实际持有49％的股份并已进行工商登记，根据原审中上诉人自认的事实，《投资协议书》签订后的宜都天峡公司工商变更登记由上诉人主导完成，《投资协议书》所涉第三方投资已经到位，其后被退回，这些事实均能印证当事人以事实行为对《投资协议书》约定的各方股权份额进行了变更。原审判决相关认定（九鼎投资中心持有49％的股权比例）并无不当，应予维持。如果上诉人主张自己利益受损，认为九鼎投资中心未支付另外公司 14．7％的股份对价，可在宜昌中院的案件中处理。

（《商事审判指导》2014年第3辑，最高人民法院民二庭李京平）

[法律法规链接]

《合同法》第60条、第107条、第108条

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