关于以划拨的国有土地使用权抵押的规定

《担保法》第五十五条 城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。依照《担保法》规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

【释义】根据我国担保法规定，房地产可以设定抵押权。由于房地产抵押后，房地产权人对该房地产仍享有所有权，因此，他有权依法进行房地产开发。房地产开发是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。房地产开发后，土地上新增的房屋不在抵押合同约定抵押的范围之内，不属于抵押物。但在抵押权实现，需要拍卖所抵押的房地产时，如果不将该土地上新增的房屋一同转让，就会出现土地上新增的房屋为抵押人所有，而该新增房屋占用范围内的土地使用权不属于抵押人的情况。为了使房屋和房屋占用范围内的土地使用权同时转移，在拍卖房地产时，就应将土地上新增的房屋一并拍卖。一并拍卖后，由于土地上新增的房屋不属于抵押物，因此，就拍卖新增的房屋所得的价款，抵押权人没有优先受偿的权利，而是归抵押人所有。(二)未经法定程序不得改变集体所有土地使用权的性质和用途为了促进我国农村经济的发展，维护农村社会的稳定，防止农业用地的流失，我国担保法对农村集体所有土地的抵押坚持从严控制的精神，原则上集体所有的土地使用权不得抵押，只允许以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押。不仅如此，还对抵押荒地和乡(镇)、村企业厂房等建筑物占用范围内的土地使用权作了限制性规定，即:"在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地的用途。"也就是说，实现抵押权后，荒地和乡(镇)村企业厂房等建筑物占用范围内的土地使用权原则上仍应由集体组织享有，抵押物的卖受人仍按照荒地的批准承包开发、治理项目使用荒山，或者仍然开办乡(镇)、村企业，如果要改变土地的集体所有性质或者用途，要履行法律规定的手续，比如，《中华人民共和国土地管理法》规定:"全民所有制企业、城市集体所有制企业同农业集体经济组织共同投资举办的联营企业，需要使用集体所有的土地的，必须持国务院主管部门或者县级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级以上人民政府土地管理部门提出申请，按照国家建设征用土地的批准权限，经县级以上人民政府批准;经批准使用的土地，可以按照国家建设征用土地的规定实行征用，也可以由农业集体经济组织按照协议将土地的使用权作为联营条件。"按照这一规定，改变集体所有土地使用权的性质和用途，应当持法律规定的文件，经县级以上人民政府批准。

《担保法》第五十六条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

【释义】本条是关于以划拨的国有土地使用权抵押的规定。

土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后，将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，房地产转让，应当签订 书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。因此，抵押人以划拨的国有土地使用权抵押的，在实现抵押权拍卖该划拨的国有土地使用权后，拍卖所得的价款应当首先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人只对剩余的部分享有优先受偿权。

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