关于设定抵押权后房地产关系的规定

《担保法》第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

【释义】本条是关于设定抵押权后房地产关系的规定。

由于房屋具有依附土地存在的特性，房屋所有权或使用权依法转让后，必然产生土地的所有权或使用权是否一并转让的问题。一些国家和我国台湾由于土地的所有者不同，因此允许土地与房屋分别转让与不同的受让人。我国的土地所有权属于国家和农村集体经济组织所有，用地单位对土地仅有使用权，而且都是因自己所有的或者使用的房屋才利用该土地，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋。因此，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是"地随房走或者房随地走"。所谓"地随房走"就是转让房屋的所有权或者使用权时，土地使用权同时转让。所谓"房随地走"，就是转让土地使用权时，该土地上的房屋也应一并转让。根据上述原则，担保法规定:"以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地上的使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。"也就是说，在设定抵押权时，房屋的所有权和土地的使用权应当同时抵押，只有这样，才能保证实现抵押权时，房屋和土地使用权同时转让。比如，某甲将自己购买的商品房抵押给某乙，与此同时，其房屋占用范围内的土地使用权也应一并抵押。又比如，某法人单位以出让方式取得了对某片国有土地的使 用权，在国有土地的使用年限内，他欲将该土地抵押，在设定抵押权时，该土地上的房屋也应一并抵押。需要指出的有两点:第一，本条所指的房屋抵押，限于国有土地上的房屋抵押和乡(镇)、村企业的厂房等建筑物的抵押。为了从严控制农村集体所有的土地的转让，本条规定:"乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。"第二，本条第二款所指土地使用权抵押，限于以出让方式取得的国有土地使用权抵押。这里的"出让方式"，包括直接从国家手中有偿取得国有土地使用权，也包括通过依法转让方式取得国有土地使用权。所谓转让方式，即出让取得人以外的其他人，从出让人手中依法取得国有土地使用权。

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