以混淆可能性判断商标是否合理使用

在审查商标侵权纠纷案件时，应当充分注意商标权合法行使的范围，找寻私权和社会公共利益的平衡点。商标的基本功能就是识别来源，即让消费者区别商品的不同来源，避免出现混淆。区分商标使用人到底是合理使用还是侵权使用，应当从行为人的主观意图和客观结果出发予以判断。

【基本案情】

周某与餐饮公司各自持有在字形上构成相同或相似的商标，区别仅在字母大小写、是否带有直译中文等差异。但是，在核准使用范围上，双方商标不存在重合。

餐饮公司提供现制咖啡饮料、烘焙食品等商品和相关服务。在经营中，餐饮公司使用的商标均核准注册于以下商品和服务——第29类：汤、预备的肉和/或蔬菜菜肴、牛奶和牛奶制品、加工过的食品等。第30类：咖啡饮料、茶饮料、咖啡和茶替代品、研磨咖啡（粉）和咖啡豆、可可类饮料、饼干、面包等。第43类：咖啡店服务、咖啡馆服务等。而周某持有的商标分别核准注册于以下商品——第16类：纸餐巾；印刷品；海报；图画；宣传画；包装纸；包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；咖啡过滤纸；文具；纸或纸板制广告牌。第9类：磁性身份识别卡；磁盘；已编码磁卡；磁性数据介质；智能卡等。

周某主张餐饮公司实施了侵犯其商标专用权的行为，包括：（1）在工商登记的经营范围中使用了带有商标的内容，在网络上介绍公司经营范围时使用了商标标识；（2）在微信公众号会员卡中使用了商标标识；（3）在相关店铺经营中使用了带有商标字样的餐巾纸、提供带有商标字样的电子会员卡。

知识产权具有私人产品和公共产品的双重属性，不仅要保障知识产权人的权利，也要兼顾保护社会公共利益。就商标权而言，作为公私利益平衡措施的限制性规定，包括保护期限、在先使用、商标权用尽、合理使用等，特别是合理使用属于典型形式之一。在审查商标侵权纠纷案件时，应当充分注意商标权合法行使的范围，找寻私权和社会公共利益的平衡点。在检察机关处理的周某与某餐饮管理有限公司商标权侵权纠纷民事监督案件中，体现了对商标权合理使用的判断。

争议与处理

本案餐饮公司在店铺经营、微信公众号运营活动中使用带有他人商标的内容，是否侵犯他人商标专用权？检察机关审查认为，判断商标侵权，商标法第57条已经明确列举了多种情形。周某与餐饮公司各自持有的商标，虽然在字形上构成相同或相似，区别仅在字母大小写、是否带有直译中文等差异。然而，从核准使用范围而言，双方商标不存在重合。周某所有商标的核准使用范围为第9类磁性身份识别卡、智能卡等，以及第16类纸餐巾、印刷品、海报等。餐饮公司授权使用的商标使用范围是第29类、第30类、第43类，主要涉及牛奶、咖啡饮料等食品和咖啡店服务。商品及服务类别差异较大，不存在特定关联，一般不会使相关公众造成混淆。因此，双方的商标不属于近似或相同商标，不构成商标侵权。

案件释法

商标的合理使用，是指商标权人以外的他人在生产经营活动中正当使用权利人的商标，而不必征得权利人的许可，也无需支付商标许可使用费的制度。一般认为，商标的合理使用主要包括两种情形：

第一种情形是叙述性合理使用。商标法第59条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这种使用，是经营者为了描述自己所提供的商品或者服务的基本信息，而善意地使用商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品质量、主要原料等标志，或者与商品有关的地名和自己的名称地址。因为，描述商品或者服务的特征、质量的描述性词语作为商标时，商标就具有双重含义，即原有的描述性含义和作为商标的含义。商标权人可以禁止他人将有关词语作为商标使用，但不得禁止他人对该词语的描述性使用。

第二种情形是指示性合理使用。叙述性使用他人商标，是对他人注册商标的一般叙述意义上的使用，目的是为了直接指向叙述性使用人自己的商品或者服务。而指示性合理使用则不同，它往往是为了说明使用人的商品或服务，与注册商标的商品或服务之间的某种联系而使用注册商标。指示性合理使用多见于汽车零配件市场、二手商品交易市场等。比如，汽修厂提供零配件时会明确注明“适用于某品牌”，是为了表明其商品可与对应车型相匹配，以供用户甄别、选择，而不是对品牌商标的使用。这种使用是非商标权人为了指示自己的商品或服务用途而“提及”他人的注册商标，因此，指示性合理使用也被学者称之为“被提及的合理使用”。

商标的基本功能是识别来源，即让消费者区别商品的不同来源，避免出现混淆。区分商标使用人到底是合理使用还是侵权使用，应当从行为人的主观意图和客观结果出发予以判断：一方面，是从使用人的主观意图判断。认定构成合理使用，则商标使用人必须出于善意、正当目的使用。由于内心意思是看不到的，故只能从行为的外在表象去推断主观故意。行为人使用商标的具体方式，使用商标的主要目的，商标的显著性以及与商品之间的关联程度，都是判定主观意图的重要方面。另一方面，是从使用的客观结果判断。商标侵权成立与否，关键是以混淆可能性作为基本标准。因此，非商标权人使用与注册商标相同或近似的标识，如果不会造成混淆，则合理使用的抗辩成立。应当注意的是，商标本身的显著性和知名度，不仅是判定使用人是否善意使用的重要标准，也是判定是否造成混淆或者误认的重要依据。

就本案而言，首先，餐饮公司在工商登记资料中使用有关商标，属于叙述性合理使用。现有证据证实，餐饮公司在工商登记的经营范围中以及在网站介绍公司经营范围时使用相关标识，不存在误导消费者混淆服务来源的情况，其目的在于真实说明其经营情况，是其开展经营活动的正当描述，不能认定为商标侵权的情形。商标被允许注册于各类商标或服务之上，不能排除在某些非类似商品或者服务上存在相同商标，只要相关公众能识别出商品或者服务的来源不同，即使是相同标识也可以共存。本案中，即使餐饮公司使用的标识与申请人的标识相同，但是两者是在不相同、不类似类别上注册，目前仍属于可以各自行权的有效注册商标，商标使用人有权在合理范围内，通过合理方式使用，在描述其经营范围时使用有关标识，即为合理使用。

其次，餐饮公司在其电子会员卡及随餐附赠的纸巾上使用商标，属于附属于经营的合理使用。商标法第48条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。可见，使用商标的目的是为了向消费者及相关公众释明商品或者服务的提供者，以供消费者选择不同的商品或者服务，维护市场公平竞争环境。商标使用的方式根据法律的规定，包括在“商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。服务商标有别于商品商标，服务商标只能通过服务行为来显示或者通过广告宣传等方式来使用。本案涉及的服务商标使用，包括将服务商标使用在服务或者与服务有关的物品上。根据通常的经营规则可知，在提供咖啡店服务、咖啡馆服务的同时，一并提供餐具、餐巾纸或其他必要餐饮用具属于附随义务。在提供上述餐具、餐巾纸或其他必要餐饮用具时标记服务商标，是一种善意的使用方式，并未超出合理使用的限度，不应认定为侵犯了他人的注册商标专用权。而且，餐饮公司并非单独销售上述商标品牌的餐巾纸，而是在提供咖啡餐饮服务过程中附赠带有相应标志的餐巾纸。当然，实践中商标使用的行为模式千差万别，必须全面考察商标使用行为的全部特征，结合商标显著性和知名度，对是否构成合理使用进行细致全面的评判。

（作者：吴晓峰 张婷婷分别为上海市人民检察院第三分院第六检察部检察官、检察官助理）

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