析以新贷偿还旧贷之债权人的抵押权

析以新贷偿还旧贷之债权人的抵押权

作者：偃师市人民法院 王双喜 马永旭

《担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”据此，从逻辑上可推导出“债权存在的，抵押权也存在”的结论。现实生活中，金融部门对逾期归还的贷款，往往采取以新贷偿还旧贷的方式解决，这样就出现原贷中有抵押协议，且对抵押物依法进行登记，而新贷中既无抵押协议，又未对抵押物进行登记的现象。此时，债权人是否还拥有在旧贷中的抵押权？笔者认为，要回答这个问题，必须弄清如下三个方面的问题：一是原抵押担保的债权是否随新贷协议的签订而消灭，且又成立了一个新的债权？二是债权人在什么样的条件下旧贷中的抵押权在新贷中亦然存在？三是抵押权是否随着债权的存在而永远存在？

一、以新贷偿还旧贷消灭了原合同债权而成立了新债权

在现实社会中，债权人与债务人协商变更主合同是司空见惯的事情。而主合同变更的具体情况是多种多样的，以新贷偿还旧贷就是主合同变更的一种情况。依据民法理论，主合同的变更是一种法律行为，根据法律行为引起的法律后果，可将主合同的变更分为主合同的实质性变更和非实质性的变更。主合同非实质性变更，是不引起主合同当事人权利义务关系改变的变更，如合同附属条款的变更，这种变更一般不会影响担保人的责任。而主合同实质性的变更，是对主合同权利义务的改变，它动摇和改变了原合同法律关系的基础，使原债权债务关系发生了重大的质的变化。此时，原合同关系消灭，新合同关系成立，或者说原债权消灭，新债权产生。以新贷还旧贷，则是一种典型的主合同实质性变更。因为新贷已经改变了旧贷的债的起止时间，从而引起诸如合同履行期限、利率、诉讼时效的变化，等等。这一观点，可从最高人民法院“关于适用《担保法》若干问题的解释”中（以下简称《解释》得以印证。《解释》第三十条规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对合同履行期限 作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的时间。”从这里可看出在主合同非实质性变更的情况下，不论保证人同意与否，保证人均应承担保证责任，只不过根据情况承担的责任有所变化而已。而《解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道以外，保证人不承担民事责任。”这里就蕴含了 新贷偿还旧贷是主合同实质性变更，在保证人不知道或者应当不知道的情况下，保证人对新贷债务就不承担保证责任的法学理念。

二、债权人仍然享有抵押权的例外情况

《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”据此，可以推导出抵押权的取得，一是以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的，自抵押办理登记之日起取得；二是以《担保法》第四十二条规定以外的财产抵押的，自抵押合同订立之日起取得。笔者认为，当事人在订立抵押合同，且债权人取得抵押人的权利凭证的情况下，抵押物的登记只是一种公示形式，不登记不能对抗第三人。抵押物登记与否，不影响债权人抵押权的取得。即抵押权是抵押人将自己物权中的担保物权协议转让给债权人而形成的，只要抵押人与债权人的协议符合《合同法》规定的合同生效的条件，且抵押人已将权利凭证以交付方式履行双方的协议，即使当登记的抵押物未经登记，债权人仍然享有抵押权。这一点《解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”该条款规定完全体现了上述观点。现实生活中，金融部门以新贷偿还旧贷的业务中，新贷一般未重新办理抵押合同和抵押物的登记。根据以上的观点，笔者认为在下面几种情况中，合同债权人只要仍然占有旧贷中的权利凭证，债权人就仍然享有旧贷中的抵押权：

1、旧贷中的抵押人明示仍为新贷继续担保，如口头表示，书面承诺等；

2、旧贷中的抵押人默示新贷合同的订立和履行，而不积极撤销旧贷中的抵押合同，如知道或应当知道；

3、新旧贷中抵押人与债务人为同一人。

总之，抵押人在新贷中仍以积极或消极的方式（明示、默示）实际履行旧贷中的抵押合同的，则原抵押合同对新贷仍然有效。这也是《合同法》规定的实际履行促使合同生效的观点在抵押担保中的具体运用。《解释》第三十九条所体现出的法学理念也是如此。故以新贷偿还旧贷，尽管原债权消灭，但在特定的条件下，原债权消灭，债权人在旧贷中的抵押权仍然存在。

三、抵押权并非随着债权的存在而永远存在，而是随着诉讼时效期间的存在而永远存在

《担保法》第五十二条规定：“抵押权与担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。这意味着在目前法律未规定债权除斥期间的情况下，只有在债权人放弃债权，债务人积极履行义务而消灭债权的情况下，抵押权才能消灭，否则抵押权永远存在。这一立法的疏漏，表现为：1、造成抵押物在债权消灭之前的很长时间内随时被追及、变价、拍卖的危险，第三人可能不愿购买或租赁这中权利不确定物，限制了物的流转和使用，同市场经济的要求相违背；2、即使债权已超过诉讼时效，债权人对债务人已丧失了胜诉权，但因债权并未消灭而仍然存在，则抵押权亦然存在，抵押权人仍可要求抵押人承担责任。3、这一立法等于鼓励抵押权人长期怠于行使权利。为弥补这一疏漏，《解释》第十二条第二款明确规定：“担保物所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”根据这一解释，债权人的抵押权就受到限制，即债权诉讼时效结束后两年内必须先使抵押权，且这一限制不存在中断、中止和延长。因此，抵押权并非随着债权的存在而永远存在。但该条解释规定的担保物权两年的除斥期间，是受债权诉讼时效期间是否存在的制约。因为担保物权的除斥期间是从它所担保的债权的诉讼时效存在中断、中止和延长的情况。如果担保物权所担保的债权因出现中断、中止或延长的法律事实，从而导致债权的诉讼时效期间长时间的存在，那么抵押权也将长时间存在。

综上所言，根据《合同法》、《担保法》及其司法解释所体现的法学理念，笔者认为：现实生活中，金融部门以新贷偿还旧贷方式解决逾期贷款，是新贷的债权取代旧贷的债权，那么金融部门在旧贷中取得的抵押权，将随着新贷的形成而消灭。但在特定条件下，金融部门所享有旧贷中的抵押权，也会随着债权诉讼时效的结束，而启动担保物权除斥期间的开始，且期间仅为两年。这就告戒金融部门运用新贷偿还旧贷方式保护自己债权时，不要忘记自己在旧贷中所享有的抵押权，以及如何依法使行自己的权利。

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