我国现行不动产抵押登记制度中存在的问题

浅析我国现行不动产抵押登记制度

作者：滑县法院 胡继先 王昊

随着我国社会主义市场经济的快速发展，以债的形式发生的公民、法人或者其它组织之间的经济联系日益频繁，债尤其是合同之债的履行就需要诸多法律制度的保障。不动产抵押登记制度作为物权法中的一项重要制度，就是这诸多法律制度中的一种，其目的在于明晰各种不动产物权，以保护当事人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。本文旨在阐述我国现行的不动产抵押登记制度及该制度的价值，并分析该制度中存在的问题。

一、我国现行不动产抵押登记制度概述

不动产抵押登记，是指不动产抵押物的登记机关根据当事人的申请，依照法定程序将在不动产抵押物上设定的抵押权及其变更、终止等事项记载于特定的抵押物登记簿上的行为。设立该项制度的初衷在于不动产抵押权的公示，使社会公众能够容易地了解到某项不动产上所具有的抵押权状况，从而降低不动产交易中的风险。

关于不动产抵押登记制度，可见诸于我国现行的几部单行民事立法中。如：《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十九条及第六十一条规定，房地产抵押，抵押人与抵押权人应签订书面抵押合同，并办理抵押登记，否则依法不生效力；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十五条规定，土地使用权和地上建筑物、其它附着物抵押，应当按规定办理抵押登记。此外，最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的司法解释对此作了更加详尽的规定。

就我国的不动产抵押而言，不动产抵押权的设定，不仅需要抵押当事人就设定抵押的意思表示一致，还需抵押登记的完成。可以说，登记决定抵押权的有无，登记的记载内容决定抵押权的内容，登记的时间顺序决定多重抵押中抵押权人之间的关系。总之，登记是不动产物权变动的成立要件，对不动产物权变动起着决定性的作用。

二、不动产抵押登记制度的价值

之所以要设立不动产抵押登记制度，原因之一在于不动产一般价值较大，不动产交易直接影响着社会经济秩序与安全，关系着国计民生；更重要的原因还在于不动产抵押登记有着其自身的重要价值。

首先，不动产抵押登记的价值之一在于强化担保的效力。不动产抵押权进行登记后，其担保物权性便得到了法律的确认。当其与担保物上的其它权利如债权发生冲突时，法律将对其优先保护；此时如果第三人在进行与不动产抵押有关交易的过程中，对不动产抵押权的存在状况未能进行必要的调查，则理应承担因此而产生的不利后果，其对不动产抵押物的权利主张不得与抵押权相对抗，这样，登记便使不动产抵押权产生了对抗第三人的效力，使抵押权对主债权的担保功能得到了进一步强化。

其次，不动产抵押登记的价值之二在于有利纠纷的解决。 在日常生活中，同一不动产上常常可以负担有多个抵押权，多个抵押权相互之间的冲突就可以通过不动产抵押登记制度对权利的顺位进行法律上的安排，以有效地解决纠纷。《中华人民共和国担保法》第五十四条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。这样，在同一不动产上存在多个抵押权的情况下，就可以根据登记簿上记载的抵押登记的时间先后来确定抵押权的先后顺序，使抵押权人之间的冲突得以顺利解决。

再次，不动产抵押登记的价值还在于有利经济社会市场交易的安全与秩序。不动产抵押登记后，与抵押物进行交易的第三人就可以到登记机关查阅登记的内容，以了解有关可能会影响其利益的其他权利的存在状况，对交易后果进行合理的预期。这样就可以避免因抵押权的行使而使自己的利益受到不测的损害，从而维护不动产交易的安全与秩序。

三、我国现行不动产抵押登记制度中存在的问题

在分析这个问题之前，我们有必要阐明不动产抵押权、不动产抵押合同、不动产抵押登记三者之间的关系。在我国，不动产物权变动非经登记不生效力。不动产抵押权的产生，是不动产抵押合同与不动产抵押登记共同作用的结果。合法有效的不动产抵押合同是设定不动产抵押权的基础，不动产抵押合同的订立产生了不动产抵押登记请求权，不动产抵押登记的完成导致不动产抵押权的产生。不动产抵押的法律关系由此得以形成。

从《中华人民共和国担保法》第四十一条及《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十九条、第六十一条的规定可以看出，在我国，不动产抵押登记是不动产抵押合同的生效要件。但此种立法实质上是把登记作为债权合同的生效要件，将登记的效力与合同本身的效力混为了一谈，曲解了登记作为不动产物权变动公示的效力。其原因在于：

（一）不动产抵押登记决定不动产抵押合同的效力不符合逻辑规律。

不动产抵押合同的有效成立是不动产抵押登记请求权产生的前提，若依我国现行担保法，不动产抵押合同自登记之日起生效，即产生登记请求权的不动产抵押合同的效力由登记来决定的。不动产抵押合同若不生效，登记请求权就无从产生，不动产抵押登记当然也就没有了法律的依据。这样在实践中就会产生一种恶性循环，即不动产抵押合同未经登记不能生效，那么当事人就不能依据不动产抵押合同请求登记以设定抵押权，既然当事人未为登记，不动产抵押合同当然也就无效。例如，债权人甲为担保其债权的实现与债务人乙协议以乙的房产作抵押，在甲、乙双方签订了房产抵押合同后，乙反悔并拒绝协助甲去登记机关作成登记，此时该房产抵押合同因未登记就不能生效，不能在甲、乙之间产生法律约束力。对债权人甲而言，由于该房产抵押合同未登记不能生效，他的债权就由可能因此而不能实现。

（二）不动产抵押登记决定不动产抵押合同的效力违反交易便捷的原则，不利于市场经济的健康发展。

在现代市场经济社会中，交易速度或商品流转速度具有至关重要的意义。其重要丝毫不亚于交易的公平、公正，这就要求法律确认交易便捷的原则。

如果不动产抵押合同未经登记而不能发生法律效力，在生活实践中就会出现大量的无效合同，从而使许多不应当被取消的不动产交易被取消。此外，根据合同法原理，无效合同自始无效、绝对无效、确定无效、当然无效，其结果为恢复到合同订立前的原状，这样会给当事人增加不应有的负担，给社会带来诸多不安定因素。这也与我国《合同法》尽量减少无效合同、鼓励交易、促进经济发展的立法精神相违背。

综上，我国立法及司法实践中将不动产抵押登记作为不动产抵押合同的生效要件的做法存在诸多弊端，这种做法也就相当于允许当事人就不动产抵押担保的意思表示达成一致后而于不动产抵押登记完成以前，可以任意否认不动产抵押合同，从而使债权人担保其债权的目的落空，应当加以修正。笔者的观点是，不动产抵押登记作为不动产物权变动的公示，只能作为不动产抵押权设定的成立要件，而不能作为不动产抵押合同的生效要件。不动产抵押权变动的实现有赖于不动产抵押登记的完成，而不动产抵押登记则应视为当事人的一项合同债务，于不动产抵押合同生效的前提下，由当事人予以履行。不动产登记的作成是履行合同债务的结果，它作为当事人的一项义务，必须履行，否则构成违约，有过错的当事人必须承担违约责任。只有这样理解不动产抵押登记在不动产物权交易中的功能，才符合登记作为不动产物权变动公示的意义，才有利于不动产交易的进行与市场经济的健康发展。

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