论抵押权人对抵押物的追及力

论抵押权人对抵押物的追及力

作者：孙永全

一、抵押权人对抵押物追及力的理论基础

物权的追及性，是指物无论辗转流通到何人何地，物权人均可以向占有该物之人追索，主张权利。物权的追及性是物权的基本特性之一，体现了物权法的强行性。抵押权归属于担保物权：因此也具有追及力。抵押人设定抵押权后，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍存在于抵押入已处分的抵押物，抵押权人有追及至抵押物受让人而行使抵押权的权利，此即抵押权的物上追及力。抵押权的物上追及力有两个前提：一为抵押入处分权的不受限制。二为物权的追及力。确立抵押权人对抵押物追及力的理论基础在于：一是抵押权人对抵押物享有所有权的所有权理论；二是物权之请求权，即物权的效力理论，法律确认了抵押权人对抵押物的处分权。依照抵押入对抵押物所有权理论，抵押人在标的物上设定抵押权后，在抵押权存续期间，并不因此而丧失对标的物的所有权，因此，抵押人既然对标的物享有所有权，自然可以以出卖的方式处分标的物，即抵押人设定抵押权的行为并没有给其对标的物的处分权带来任何的限制。抵押入对标的物的出卖既然为有权处分，那么受让该标的物的第三人也就自然取得所有权。依照物权效力理论，抵押人在设定抵押权后，可将抵押物予以转让，但抵押权并不因此而受有影响；抵押权人在抵押入转让标的物后，仍可以追及标的物之所在行使抵押权，抵押人对抵押物的处分权不因抵押权的设定而受有任何限制，其对抵押物的出卖行为为有权处分行为，与其交易的第三人取得抵押物的所有权为继受取得，其取得抵押物的所有权上附有原所有权人权利上的瑕疵，即其所取得的所有权为负有抵押权负担的所有权。因此，按照抵押权的物上追及力之理论，无论第三取得人为善意抑或恶意，其所取得的所有权因负有抵押权而皆有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。

二、我国担保法等相关法律对抵押权追及力的立法状况

从目前我国担保法及相关的法律的规定来看，对抵押权的追及力规定，存在三种模式：第一种模式是，抵押的财产在抵押期间未经抵押权人的同意不得转让。其未经抵押权人的同意转让后，抵押权人对抵押物仍有追及力。第二种模式是，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物末通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记，抵押权人仍可以对抵押物行使抵押权。即《担保法解释》第67条第1款所规定的情形。第二种模式与第一种模式的不同在于：1、《担保法解释》中明确了抵押物为“已经登记的抵押物”。《海商法》中规定的抵押物是船舶，船舶也属于应当登记的抵押物，但未从登记的公示性来规定。2、《担保法解释》中规定抵押入转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，抵押权人仍可以追及抵押物行使抵押权。而根据《海商法》规定，抵押人转让抵押物经抵押权人的同意的，抵押权不具有追及力。3、《担保法解释》中，对抵押人转让抵押物的行为未规定其是无效民事行为，即确认了抵押人对抵押物有权转让，同时以抵押权的追及力来保护抵押权人的利益。《海商法》则从禁止抵押人转让船舶的角度来保护抵押权的实现。第三种模式：抵押物的转让形式属于继承或者赠与的，其抵押权不受影响。即《担保法》68条所规定的：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响”；第四种模式：来经登记的抵押物的转让其抵押权因转让而消灭，抵押权的追及力因抵押物的转让而阻断。这是《担保法》第67条第二款所规定的情形。即抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物未经登记，抵押权不得对抗受让人，因给抵押权人造成的损失由抵押入承担赔偿责任。

三、抵押权追及力的阻断情形

在抵押人处分抵押物的情形，民法对抵押权入的利益保护，不是采取限制抵押入处分权的方—法来实现的，而是采取赋予抵押权追及力来实现的。但是，抵押权的追及力也不是不可阻挡的，在法定情况下是可以被阻断的。抵押权追及力的价值取向是与现代法上的保护交易安全的理念相冲突的，抵押权的物上追及力与其理论基础之一 (抵押人处分权的不受限制性)是通过循环论证的方法相互提供依据的。法律必须在保护抵押权人利益与维护交易安全、维护受让人的利益中寻找平衡的支点。抵押权追及力的阻断就是平衡支点之一，主要包括以下种情况：

第一种情形，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物未经登记，抵押权不得对抗受让人，因给抵押权人造成的损失由抵押人承担赔偿责任。第二种情形，抵押物的受让人代偿抵押人的债务。即所谓的抵押物占有人的涤除权。物权法理论中的涤除权是指受让人可向抵押权人支付或者提存抵押物的适当金额，而消灭抵押权的一种抗辩权。涤除权可以保护所有权的完整行使，但受让人在受让抵押物时已支付了相应价金，而行使涤除权又以支付第二次价金为代价。第三种情、形，因登记错误而发生的受让人取得抵押物的，抵押权的追及力因受让人的善意而阻断。抵押物转让中的善意，是指受让人不知或不应知抵押物已设立了抵押，而买受抵押物。受让人的善意存在于以下两种情形：1、抵押物未登记，抵押人亦未告知买受人已设立抵押的情况(该种情况即上述的第一种情形)；2、由于抵押机关之疏漏对抵押物登记错误，抵押人又未披露抵押物已抵押的状况。抵押权的追及力应受到善意取得的限制。因为实现物之价值的最大化在于加速物的流转，维护交易安全已成为现代民商法首要的价值取向，和其他法律价值。原则相比，具有优先地位。将抵押权人和受让人所处之地位加以比较，会轻易地发现，抵押权人关注抵押物的成本要小于受让人在买卖中对标的物的调查成本，其权利救济的途径也要多于受让人，从提倡成本效率的经济学观点和法律的公平原则出发，对相对处于不利位置的受让人提供特殊的救济，是合理的。我们承认，限制抵押权人的抵押权，是对其利益的伤害，但从整体考虑，对抵押权的伤害仅是对个体利益的伤害，而对善意受让人利益的伤害却是对交易安全即交易整体秩序的伤害。“两害相遇避其重”，因此，抵押权的追及力因受让人的善意而阻断已成为立法所趋。

四。国家收回已经设定了抵押的土地所引起的国家利益与抵押杈人的利益冲突问题

根据《闲置土地处置办法》第三条的规定，市、县人民政府土地行政主管部门对其认定的闲置土地，应当通知土地使用者，拟订该宗闲置土地处置方案，闲置土地上依法设立抵押权的，还应通知抵押权人参与处置方案的拟订工作。从该规定来看，抵押权人的权利仅仅是，“参与处置方案的拟订工作”，其抵押权应否受到法律的保护则无规定。在审判实际中，经常会出现国家土地部门依照行政职权收回土地与抵押权人(多数是金融部门)对土地主张优先受偿权的冲突。对此，土地部门依照行政职权收回土地的决定能否阻断抵押权人对土地的追及力呢?从《闲置土地处置办法》的规定来看，土地部门依照行政职权收回土地的决定阻断抵押权人对土地的追及力，但我们认为；《闲置土地处置办法》中关于对已经设定抵押的土地收回的规定，与担保法的规定相违背，侵犯了抵押权人的利益。从法律效力的角度分析，《闲置土地处置办法》属于部门规章，当部门规章与国家的法律相冲突时，应当适用国家的法律。从公权与私权的保护角度分析，土地部门依照行政职权收回土地属于公权，而抵押权人对抵押物行使追及权属于私权，当公权与私权发生冲突时，应当首先保护私权。即“私权优先”之法谚。在此，我们认为，对于已经设置抵押权的闲置土地的收回，应当首先尊重抵押权人的意见，抵押权入主张优先受偿权的，应当得到保护。

纵观我国民事立法关于抵押权人对抵押物的追及力规定的设计情况来看，不同的法律之间存，在相互矛盾之处，尤其对抵押物自由转让的法律观念没有贯彻到底，司法实践中人民法院对抵押物的追及力的掌握也不统一，造成执法上的混乱。因此，亟待在以后的立法中加以完善，以保证执法的统一性。

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