对我国合同法第402、403条的评说——关于两大法系代理理论差异的再思考
原载《北大法律评论》第4辑第2卷
作者：方新军﹡﹡苏州大学法学院讲师、法学硕士。
第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
第403条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”
在大陆法系与英美法系的区别中，没有哪一个分支的法学理论的差异像代理这样大。国际商会在其制订的《商业代理指南》中指出：“这些问题（代理问题）是国际贸易领域众多争议产生的源泉。”国际社会也曾多次起草有关代理的公约，但终因两大法系在这一问题上的差异过大而未能通过。*1[1]所以在国际社会就代理问题达成共识之前，我国合同法在委任合同一章引入英美法的“本人身份不公开的代理制度”就越发的引人注目。在我国学界，关于代理理论的争议一直存在两派截然相反的意见。*2[2]从最新发表的研究成果看，*3[3]英美派的意见已逐渐占据上风，尤其是随着合同法的颁布实施，似乎有盖棺定论的趋势。但是纵观上个世纪90年代以来新近制订的几部有重要影响的民法典，其中有关代理的规定却仍然固守大陆法的传统。*4[4]所以对合同法的相关规定作进一步的反思，将会对我国未来民法典的制定有所助益。
一、立法沿革上的考察
我国合同法在正式审议通过之前，曾经有过三个重要的草稿，即1995年的“试拟稿”、1997年的“征求意见稿”以及1998年的“草案”。通过对这些草案的考察，我们能够比较清楚地看出我国立法在代理问题上的变迁，以及引进英美法代理制度的真正目的。
在“试拟稿”中也有关于委托人的“介入权”、第三人的“选择权”的规定，但并不是规定在委任合同中，而是规定在行纪合同的第一节“一般规定”中，同时行纪合同的第二节专门规定了“对外贸易行纪”。在“征求意见稿”中则将上述规定悉数删去，从而完全恢复了大陆法的传统本色。1998年的“草案”则又在行纪合同中规定了委托人的“介入权”和第三人的“选择权”，但没有再设专节规定“对外贸易行纪”。1999年正式通过的合同法则将上述规定最终纳入委任合同中，但同时又保留了行纪合同，并且行纪合同的内容与传统大陆法的规定保持一致。*5[5]
从整个立法过程看，我国合同法引进英美法代理制度的主要目的是为了解决有关外贸代理制的问题。关于外贸代理性质的争论，在我国由来已久，问题主要在于，我国的外贸部门不但可以以被代理人的名义进行代理，而且也可以以自己的名义进行代理。由于目前我国的绝大多数企业没有外贸经营权，所以外贸部门以自己的名义进行代理，在实践中是一种常态。但是我国的民法通则只规定了直接代理（即以本人的名义进行的代理），对间接代理（即以自己的名义、为被代理人的利益进行的代理）则未作规定，从而外贸代理在很长一段时间里处于无法可依的状况，由此在实务中产生的纠纷也层出不穷。
其实我国外贸部门以自己的名义所进行的代理，在传统大陆民法中应属行纪无疑。这也是我国合同法“试拟稿”在“行纪合同”中专设一节“对外贸易行纪”的立法理由。但是这一立法例遭到我国外经贸部的有关官员以及部分学者的反对，理由是：如果把外贸代理规定为行纪，那么“对于国内委托单位而言，外贸合同不是以国内委托单位的名义签订的，所以国内委托单位不享有主体资格，当外商违约时，国内委托单位也没有直接对外商提起诉讼的权利，只能通过外贸企业对外商起诉。对外贸企业而言，以外贸企业自己的名义对外签约，在法律上就必须对合同的履行负责，但是，合同的实际履行是国内委托单位，合同能否履行或能否正确履行完全取决于国内委托单位的信誉和履约能力，外贸企业是无法保证合同履行的。”*6[6]所以一旦发生纠纷，“就不合理地加重了代理人的业务负担和经济负担，可以说，外贸企业收取的佣金是1%—3%，而对外承担的风险却是100%。”*7[7]而英美法“不公开本人身份代理”中的第三人的“选择权”、委托人的“介入权”却使外贸企业在以自己的名义进行代理的情况下，仍然有可能置身于所订立的合同之外。（至于在实践中能否真正起到这一效果，容后详述。）所以在有关人士的力倡之下，我国合同法虽然几易其稿，但最终采纳了英美法的这一制度。
那么上述反对理由是否能够站得住脚呢？首先，外贸企业的佣金是否过低。从国际惯例来看，一般代理的佣金不超过5%，在我国企业普遍利润率不高的情况下，目前的佣金水平不能说低。其次，外贸企业的风险是否过大。当外贸企业以自己的名义与外商签订进出口合同，后因国内委托单位的原因致使合同不能履行，外贸企业能否以合同的履行完全取决与国内委托单位的信誉和履约能力为由而免责？作为职业代理人，外贸企业对客户的资信进行调查是其开展业务活动的前提，如果外贸企业自身都不能保证国内委托单位的履约能力，那么远在万里之外的外商又怎么能够保证呢？退一步讲，外商也正是因为信赖外贸企业才与之签订合同的，如果国内委托单位不能履约，而外贸企业又能够不承担责任，那么，外贸代理制还有什么存在的必要呢？反过来，这一点对国内委托单位而言也是如此。当然，外贸企业也有自己的难处。从理论上讲，外贸企业可以通过直接代理的方式来减轻或免除自己的责任，但是根据有关“外贸经营权”的规定，*8[8]外贸企业只能以自己的名义为没有“外贸经营权”的国内委托单位进行代理。不过随着对外开放的加深，我国全面放开对外贸经营权的限制已是大势所趋。*[9]所以，为了一个已趋末路的制度而打破自身法律体系的结构是不值得的。
二、理论根源上的考察
关于大陆法系与英美法系在代理理论上的区别，英国著名法学家施米托夫曾有过精彩的论述。
他认为：“大陆法上的代理理论最重要的特征是把委任（mandate,即委托人与代理人之间的合同）与授权（authority,即代理人代表委托人与第三人签订合同的权利）的概念严格地区别开来。”*10[10]由德国法学家保罗·拉班德提出的区分论，被称为大陆法上的重大发现之一。*11[11]拉班德的这一理论是建立在德国商法典的法定商业代理制度的基础之上。根据德国商法典的规定，法定代理商身份的取得以登记为要件，其代理权限的范围贯彻法定主义，即法定代理商的代理权限涵盖法定代理商营业范围内的一切行为，即使被代理人和法定代理商在协议中对代理权的限制为第三人所明知，也丝毫不影响法定代理商的代理权限。*12[12] “区分论的关键在于通过委任契约规定的对代理人权限的限制，原则上对第三人无拘束力。”*13[13]所以“区分论强调的是事物的外部趋向，把代理人以谁的名义与第三人交易视为重要的问题，”*14[14]它更为关注的是对第三人利益的保护。由此，大陆法系在学理上以“名义”为标准将代理区分为直接代理与间接代理，但是在实际的立法中大陆法系把以被代理人的名义所进行的民事法律行为称为代理，而把以自己的名义为他人的利益所进行的民事法律行为称为行纪。在代理法律关系中，代理人在代理权限范围内所进行的法律行为，其法律后果由被代理人承担；而在行纪法律关系中，二个合同（行纪合同与行纪实行合同）、三方当事人（委托人、行纪人、第三人）的结构是固定不变的，行纪人以自己的名义进行的法律行为，其结果只能由自己承担，原则上委托人与第三人之间不发生法律关系。
英美法把本人与代理人的等同论作为代理的理论基础。这个理论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”*15[15]的短语来表述。等同论更多地关注的是事物的内在特征，即代理人是否有委托人的授权。关于代理人究竟以被代理人的名义还是以自己的名义签订合同则不予以考虑，英美法所关心的是“谁对与第三人签订的主合同承担责任”。因此，英美法上并没有按“名义”的标准将代理区分为直接代理与间接代理，而是按“责任”的标准将代理分为“代表公开姓名的本人”、“代表不公开姓名的本人”和“代表不公开身份的本人”这三种情况。前两种情况与大陆法上的直接代理无异，本人身份不公开的代理从表面上看与大陆法上的行纪类似，但本质差异悬殊。英美法不公开本人身份代理学说的实质是：“经适当授权的代理人在不公开他的代理人身份而以他自己的名义行动时，第三人不知道本人的存在。然而，在某些明确限定的情况下，合同上的权利与义务直接及于本人与第三人。这两个人将成为主合同的当事人，而最初以自己的名义订立合同的代理人的居间地位不予考虑。”*16[16]而这在大陆法的行纪中是不可思议的。
总之，两大法系在有关直接代理的问题上并无差异，即代理人以被代理人的名义进行民事法律行为时，只要不是无权代理，由此产生的法律后果由被代理人承担。但是在有关间接代理的问题上，两大法系的差异悬殊。在大陆法系，当某人以自己的名义，为他人的利益进行法律行为时，这不被认为是代理，而被称之为行纪。而且根据合同的相对性原理，由于行纪人是以自己的名义与第三人进行法律行为，所以行纪人对第三人享有权利、承担义务，除非基于权利移转，原则上背后的本人与第三人无任何法律关系。在英美法系，当某人以自己的名义，为他人的利益进行法律行为时，这被称之为“不公开本人身份的代理”，即仍然属于代理的范畴之内。而且在此种场合，尽管代理人是以自己的名义与第三人进行法律行为，但是合同的相对性原则几乎不被考虑，即本人可以通过“介入权”直接起诉第三人，第三人也可以通过“选择权”直接起诉本人。
实际上，无论是大陆法的代理制度，还是英美法的代理制度，并无绝对的好坏之分，关键在于双方的着眼点不同，一方注重对第三人的保护，另一方则更注重对本人的保护。但在我国似乎有过分贬低大陆法代理制度的嫌疑，所以以下几个问题有进一步澄清的必要。
第一，大陆法的区分论是否因为过于抽象而不如英美法的等同论先进？
有学者认为，德国法所创立的区分论是德国人具有极端抽象思维能力的体现，是“他们使用演绎法，完全摆脱从社会生活经验中取得的材料进行思考”所得出的结果。*17[17]这恐怕是一个误解，拉班德于1866年发表的那篇著名文章——《代理权授予及基础关系之区别》，实际上是在德国旧商法典（1861年）颁布之后创作完成的，“假如没有德国旧商法典的规定以及立法者的准备资料，拉班德必然无法提出委任与代理权应予以区别的证据，他只是阐释了当时已被感觉到、多少已有认识但未为众人所确认的基本论点。从某种意义上说，商事代理行为为民法上代理理论的概括和总结提供了物质前提。”*18[18]所以拉班德的观点与其说是来自演绎，倒不如说是来自实践的归纳更为贴切。施米托夫也认为：“（英美法的）等同论最为清楚不过地表达了拉班德之前欧洲大陆法典编纂中体现的代理是委任的后果的思想，至少两者在理论上是不可分割的。”*19[19]法国民法典的规定就体现了等同论的思想，而德国民法典的区分论正是建立在对法国民法典的批判的基础之上，应该说区分论是站在等同论的肩膀上发展起来的。所以“这一原则在德国出名后，胜利进入了现代法典之中。”*20[20]
第二，英美法的等同论通过代理的整体概念，从而一劳永逸地解决所有代理问题是否可能？
按照施米托夫的观点，英美法代理制度的最大优势在于采纳了代理的整体概念，从而避免了大陆法的典型复杂局面，并且与商业现实更加协调。而在区分论的基础上建立起来的大陆法制度的做法是：“对实践中产生的各种代理人进行分析，尽最大可能地、准确地对各种中间人的权限范围作出规定。如果不对代理的概念作出区分，区分论就不能发挥作用。”*21[21]这方面的典型是德国商法典，该法对十三种代理作了法律上的规定，而在这些区分当中最基本的就是代理（直接代理）与行纪（间接代理）的区分，然后是在两者之下的具体细分。那么英美法在代理制度中一劳永逸的企图，是否真的就比大陆法代理制度优越呢？
关于这个问题，我们可以通过考察大陆法中行纪制度从代理制度中分离出来的原因予以回答。对此，史尚宽先生有一个简明扼要的阐述：“行纪营业，在罗马法尚未有此制，其所订行纪契约，相当于委托之一种。此制度在中古十五六世纪，因国际间商业之勃兴而发达。当时商人派遣代理人于外国经营商业，因代理人滥用其信用，有受不测损害之危险，而且不问业务繁简，常设置代理人，则有支出巨额费用之不利，故在外国经商，反以经由其外国人之手为便捷，遂产生受他人之委托，以物品之购入、贩卖或其他交易为业之人，远隔之商人多委托其交易或为其他法律行为，此行纪人及承揽运送人之所由生也。”*22[22]德国商法学者史密特在其著作《德国行纪行为史》中，也从历史的角度对行纪制度的由来进行了考证。他认为，行纪制度之所以在近代得到较大发展，其主要原因在于：首先，近代国际贸易的规模不断扩大，从而导致贸易分工的更加具体化；其次，本地的商人很难准确、全面地了解异地的贸易情况，需要通过异地的商人参与贸易；第三，如果贸易活动以当地商人的名义进行，不仅使交易对方增强交易的安全感，而且可以适用当地的法律。*23[23]可见，行纪制度从代理制度中剥离出来，是有其深厚的经济基础，并非学者在书房中主观想象的产物。
实际上，随着商业实践的发展，英美国家也逐渐出现了一些承担特别责任的代理人。这种代理人以代表的身份活动，直接对第三人承担个人责任。英国法学家希尔对此作了如下的描述：“看来，承担责任所依据的事实是：承担特别责任的代理人的金融地位往往极易为第三人所接受，第三人对代理人的信任高于对他可能完全不知道的本人信誉的信任。例如，在许多情况下，第三人与该特定的代理人建立了固定的贸易模式。而代理人有时往往为几个不同的本人工作。”*24[24]所以，英美法系也不得不通过判例和立法对这些承担特别责任的代理人作出规定，这实际上也是一种对代理种类的细分，而且从法律性质上看，这些代理人与大陆法的行纪人非常相似。*25[25]但是，英美法的等同论并不区分以自己的名义与以本人的名义进行的代理，而且在代理人以自己的名义签订合同时，即使出现纠纷，代理人也可以通过披露本人或第三人的方式来免责，这就使得让承担特别责任的代理人对第三人直接承担责任在理论上难以自圆其说。而且英美法对代理的种类不作细分，将导致在商业实践中难以辨别错综复杂的代理人的地位。以英美法中的运输代理人为例，当他以自己的名义进行法律行为时，英美法就很难确定其究竟是承运人还是代理人。英国的比恩法官在一则案例中就曾发出这样的感叹：“直到作出判决前的最后一天，运输代理人事实上究竟是代理人还是本人却仍然是个问题。”*26[26]但是大陆法严格区分直接代理与间接代理，而且对间接代理（行纪）作了细分，所以英美法中出现的问题在大陆法中就不会出现。因为按照大陆法的理论，当运输代理人以本人的名义与第三人签定合同时，他并非合同的当事人；如果运输代理人以自己的名义与第三人签定合同时，他就被称为承揽运送人，而承揽运送人属广义行纪之一种，因此他应对第三人享有权利、承担义务，而且在符合法定条件时承揽远送人可转化为承运人。*27[27]所以，大陆法区分论所要求的对代理种类的细分，更加符合社会分工越来越细的趋势。
第三，引进英美法本人身份不公开代理制度与合同法的相对性原则如何协调？
根据英美法的本人身份不公开代理理论，第三人在订立合同时不知道或不可能知道与他订立合同的人是在为另外一个人而订立，但这背后的本人却可以据此合同对他起诉，即使他并不知道代理的存在；反之，第三人也可以起诉本人（一旦他知道本人存在以后）。这显然与合同法的相对性原则相悖。英国的波洛克爵士（Frederick Pollock）多次重申：“应当永不忘记的一个简单的真理是，关于隐名本人的权利和义务的整个法律与合同法的基本原则是不一致的。一个人有权对于另一个没有真正与之订立合同的人依合同提出诉讼，除了英国和美国以外，在所有其他的法律制度中是闻所未闻的。”*28[28]霍姆斯法官认为，“我本来以为与一个好友订立合同，但法律允许一个我从未听说过的陌生人冒出来与我建立合同关系，这显然与常理相悖。”[29]*29美国法学家阿姆斯（Arms）更是认为，“如果某项建立已久的理论，包括身份不公开被代理人的理论忽视了基本的法律原则，那么把这一理论称为四不象并不为过。”[30]*30虽然二十世纪以来，合同法的相对性原则已有所突破，但正如合同自由原则，其基本原则的地位却丝毫未被动摇。尤其是在第三人基于对代理人的信任而签订合同时，坚持合同的相对性原则就更加重要。
仍然以承担特别责任的代理人为例，按照英美法的理论,我们就很难理解为什么在一般情况下，本人可以行使介入权、第三人可以行使选择权，而一遇到承担特别责任的代理人，这种权利就烟消云散了呢？实际上，我们可以认为当代理人以自己的名义进行法律行为时，他就放弃了作为代理人的利益，因为每个人都是自己利益的最佳判断者，只要其行为符合法律行为的成立与生效的要件，他就应对自己的行为负责。当代理人以自己的名义进行活动，却可以不承担责任，这对信赖他的第三人是不公平的。在英美法中，代理人与第三人之间相互信任与信赖的保证，正是承担特别责任代理人存在的理由。而且从经济学的角度来看，委托人与代理人的收益取决于一个共同的随机变量。这个共同的随机变量对于所有代理人来说可能是事先知道的，而对于委托人来说却可能不可观察。用科斯的话说，就是委托人与代理人处于一个信息不对称的状况，如果是职业代理人这种状况就会更加明显。因为代理人可能凭借信息优势选择不利于委托人而使自己效用较大的行动。*31[31]为了使委托人与代理人的利益趋于平衡，就有必要从外部加以规制，法律就是手段之一。在直接代理中，法律通过规定代理人勤勉的义务以达到这种平衡；在间接代理中，法律上最好的办法就是让代理人承担其以自己的名义所签合同的权利与义务，否则，代理人在有利时就可以参与其中，在不利时则可以脱身在外，这显然与民法的公平原则相悖。
施米托夫先生在对承担特别责任的代理人进行分析以后也承认：“这一发展（承担特别责任代理人的发展---笔者注）的结果可能在实质上而不是在形式上导致罗马法上的代理概念的恢复，尽管不是由代理人和本人向第三人承担双重责任，而是由代理人对第三人承担清偿债务的主要责任。”*32[32]但是在罗马法上，“经管他人事务的人，无论是根据法律（如监护人和保佐人），还是根据协议（如代理人和受托人），亦或是主动为之（如无因管理人），均不能使他所实施的行为对被经管人直接产生效力。他直接以自己的名义实施的行为，为自己取得或者使自己负债，如果应当让被经管人享受或承担经管行为的结果，就必须根据需要在被经管人和经管人之间安排另一个行为或关系。”*33[33]也就是说，罗马法上采纳的是严格的合同相对性标准，即契约仅存在于实际缔约人之间，作为代理人的自由人一律向第三人承担个人责任，而且法律行为须当事人亲自履行特定方式，否则其行为无效。从这点上看，罗马法并没有现代意义上的代理制度。所以施米托夫所说的“……导致罗马法上代理概念的恢复”，还不如说是对合同相对性原则的回归。引人注目的是1992年制定的荷兰民法典，虽然在荷兰是否引入英美法的本人身份不公开的代理制度一直存在激烈的争论，但是该民法典第3：66条第1项仍然要求代理人必须以被代理人名义实施法律行为。荷兰司法部在《制定新民法典的答复备忘录》中明确表明了拒绝移植英美法被代理人身份不公开理论的态度，该国司法部长所作的解释是：第三人自己应该能够决定谁是合同的对方当事人，尤其是他应当能够信赖合同对方当事人的财务状况和信用，以及其他有关履约的因素。他认为，允许突然出现的被代理人对第三人主张权利不切合实践的要求。而且，在被代理人身份不公开的代理关系中，被代理人在多大程度上是主合同的当事人并不清楚，被代理人责任的性质也缺乏定论。他还指出，在这种代理关系中，在主合同缔结完毕之后，被代理人身份披露之前，被代理人、代理人和第三人相互之间的法律关系过于纷繁芜杂。*34[34]
不过英美法系有学者认为，虽然本人身份不公开代理制度与合同法的相对性原则有冲突，但该制度的设计目的，是为了简化诉讼程序，避开本人或第三人对代理人起诉的必要性。正如迪普洛克（Diplock）勋爵在一则案例中所说的那样：“也许，这一在英国法中比较特别的与隐名本人相关的规则，可以被合理地解释为避免诉讼迂回，因为在衡平法上，本人可以强制借用代理人的名义参加诉讼以强制执行合同，对抗合同对方，并且在普通法上有责任补偿代理人对根据合同所确定的义务的履行。”*35[35]但是为了简化诉讼程序，并非一定要以牺牲合同法的相对性原则为代价。虽然大陆法始终坚持，当中间人以自己的名义进行民事法律行为时，只有他才是合同的当事人，但该理论也并非没有回旋余地。例如瑞士债法典第401条第1款就规定，“代理人为本人但以自己名义取得的针对第三人的权利，一旦在本人履行了他与代理人合同之下所有义务后就归于本人。”从法理的角度来看，这种情况可以认为是法定的权利让与。*36[36]在法国有学者持同样的观点，但是据说法院在诉讼实践中好象有些不太愿意同意这一点，因为该种权利让与不具备公示要件。*37[37]更为传统的则为德国法的规定，根据德国商法典第392条的规定，“对于因行纪人所成立的债权，委托人只有在让与后才可以向债务人主张。但即使此种债权未行让与，其在委托人和行纪人或其债权人之间的关系上，仍视为委托人的债权。”即德国法在外部关系上更强调权利让与的公示性。所以“在德国，本人在对第三人提出诉讼请求之前需要得到代理人诉权的转让，但有效进行这种转让并无困难，它是极为正常的，在代理合同签订时，就可以提前做出安排。”*38[38]比较折衷的是荷兰民法典，该法典第7：420条规定：“（1）如果受任人以自己名义与第三人缔结了合同，之后没有履行对委任人所负的义务或者陷入破产，委任人可以行使受任人对第三人所享有的权利，而委任人受让权利的方式是对受任人与第三人发出书面通知。但是，在委任人与受任人之间的相互关系中专属于受任人的权利不在此限。（2）如果第三人没有向受任人履行合同义务，委任人也可以向第三人主张权利，除非受任人已经向委任人履行了合同义务，就像第三人已经向受任人履行合同义务一样。（3）在本条规定的情形下，受任人必须根据委任人的请求，提供第三人的姓名或名称。”第7：421条规定：“（1）如果受任人以自己的名义与第三人缔结了合同，之后没有履行对第三人所负的义务或者陷入破产，第三人在书面通知委任人与受任人之后，有权在受任人所负义务的限度内，向委任人主张合同权利。（2）在本条规定的情形下，受任人必须根据第三人的请求，提供委任人的姓名或名称。”从上述两个条文可以看出，在荷兰民法典中，无论是委任人向第三人主张权利，抑或第三人向委任人主张权利，均强调其权利基础在于债权让与，此处与英美法“不公开本人身份代理”的本人“介入权”和第三人的“选择权”判然有别。相对于瑞士债务法的相关规定，荷兰民法典更加强调权利让与的公示性，即通知的义务；而相对于德国商法典，荷兰民法典的规定就显得更加灵活和简便，因为它使委任人或第三人省去了正式的债权让与手续就可向对方主张权利，即只须通知对方。荷兰民法典在固守大陆法传统理论的同时，同样起到了简化诉讼程序的目的，实值赞叹！*39[39]
第四，我国合同法的相关规定是否真正遵循了英美法等同论的原则？
关于这一点，我们可以通过对合同法第403条第3款的考察予以澄清。该款规定了身份不公开的本人及第三人的抗辩权，即“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”我们可以从三个角度分析这一问题。
首先，如果第三人在发现身份不公开的被代理人存在之前，就已经和代理人了结债权债务关系，之后因为代理人的原因致使被代理人的权利不能实现时，被代理人能否向第三人直接主张权利？根据英美法的判例和理论，只要第三人能够证明自己在与代理人订立合同时，确信该代理人就是被代理人的，第三人就不再对被代理人承担责任。*40[40]但是第三人是否确信，其实只有他自己才知道。而根据我国合同法的规定，第三人如果已向受托人履行债务，他可以据此提出抗辩，而无须证明自己在订立合同时确信代理人就是被代理人。*41[41]这实际上是对英美法不公开本人身份的代理理论持一种保留态度，因为第三人在明知被代理人存在的情况下，向代理人履行债务仍可以免除自己的责任，除了用合同的相对性原则，是无法从理论上予以说明的。
其次，如果被代理人已经与代理人了结债权债务，之后因为代理人的原因致使第三人的权利不能实现，第三人可否直接请求被代理人履行。按照英美法的理论，被代理人必须再履行一次，因为“如果他所选择的代理人违反了他的合同，将本人提供给他的金钱转归自己，这一风险应由本人承担。”*42[42]这一点之所以与第三人的抗辩权不同，主要是因为被代理人无法证明自己不知道代理人与第三人之间的合同。但是1872年英美法院一则名为“阿姆斯特朗”的案例，却引起一场轩然大波。在该案中，代理人代表身份不公开的被代理人从第三人那里购买货物，在第三人得知被代理人的身份之前，被代理人把货款交给代理人，但事后，代理人无力向第三人给付货款。法院判决认为被代理人对代理人的付款已经解除了他对第三人的债务，让被代理人双重给付，实属不公。*43[43]由于该案例判决的理论基础是“权利移转论”，而该理论是大陆法系行纪制度的理论基础，所以，据说该案例在英美法系很少得到遵循，并经常受到激烈抨击。*44[44]但我认为，该案例所作的判决是合理的，正如海因·克茨所言：“每一个人都必须承担他与之交易的人可能破产的风险。如果他知道他与之交易的人是为本人而行事，他可以通过一项协议安排，使他也具有对抗本人的充足的诉权。为什么他应当具有也去诉本人的权利，而却省去了他与之交易的人的破产的风险，其理由是不能清楚地说明的。”*45[45]按照我国合同法的规定，本人如果已向代理人履行合同，他可以据此对抗第三人，至于代理人是否具有清偿能力，与被代理人无关。由此可见，我国合同法的规定实际上与所谓纯正的英美法不公开本人身份的代理理论背道而驰。*46[46]
再次，如果代理人超越不公开身份的被代理人的授权范围所进行的法律行为，其效果会如何?第一，身份不公开的被代理人应否对第三人负责？在英美法系，有观点认为：“不公开身份被代理人使得代理人以当事人的身份和第三人进行交易，被代理人的行为应被视为一种不容否认的形态。因此，身份不公开被代理人尽管没有对代理人明示授权，也要对代理人的行为负责。”*47[47]而英美法院倾向于限制被代理人对代理人行为负责的范围，但是，具体的界限还是有些不清楚。*48[48]事实上，身份不公开的被代理人不对第三人承担责任是符合英美法的等同论理论的，因为等同论更多地关注的是事物的内在特征，即代理人是否有委托人的授权。而在大陆法系，这是个无须多费口舌的问题。因为身份不公开的被代理人与代理人之间的委托合同与代理人和第三人之间的合同，是两个相互独立的合同。所以从结果上看，两大法系可以说是殊路同归，只是大陆法系更加确定，且少了一些不必要的争执。第二，身份不公开的被代理人能否对代理人的无权代理行为进行追认？这在英美法上是一个有争议的问题，英国1880年的约翰一案确立了这样一条原则：除代理人声称代表的本人外，任何人都不得对合同进行追认。*49[49]关于这一原则的理由，麦克那顿勋爵认为：“民事义务不得由未披露的意图创设，或者建立于未披露意图的基础之上。”但这显然动摇了本人身份不公开代理制度的存在基础，以致于英美法系的一些权威学者对此颇有微词。例如斯图嘉（Stoljar）就认为，过分强调代理人声称为本人而实施行为，缺乏实际意义，是一种笨拙的观念。因为，只要本人说：“代理人事先已有充分授权，本人事后的追认只不过是对事先授权的再次确认而已”，即可轻而易举地击败第三人的异议。*50[50]确实，如果从举证的角度而言，第三人是处于不利的境地，但也正因为如此，英美法的判例才强调声明本人的必要性。套用一句围棋术语，也许“守拙”的境界要比“小巧”高的多。实际上，英美法不承认身份不公开的被代理人对代理人无权代理行为的追认权，还有另外一个原因。因为“英国法要求权利的让与必须采用书面形式，假如承认了未公开身份的本人对代理人无权代理行为的追认，事实上等于承认了没有遵守规定形式的权利让与。”*51[51]退一步讲，即使不考虑权利让与的书面形式，如果承认未公开身份的本人对代理人无权代理行为的追认权，仍然与英美法的不公开本人身份的代理理论相悖，因为“权利移转论”本身与该理论是水火不容的。所以，无论是承认，还是不承认未公开身份本人的追认权，都将导致本人身份不公开代理制度的理论基础的崩溃。在此处，英美法系的代理理论真是进退维谷，两难矣！
通过上面的分析可以看出，由于英美法代理制度存在一些自身无法解决的内在冲突，我国合同法的规定与英美法的等同论实际上是貌合而神离。
三、实际运作中的考察
我国合同法引入英美法本人身份不公开的代理制度，在实践中可能导致的问题，可从两方面予以考察。
第一，相关法律制度之间的冲突如何协调？
我国合同法一方面在委任合同中引进了英美法本人身份不公开的代理制度，另一方面又单独设一章规定行纪合同，该章的第421条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”从这一条规定可以看出，我国行纪合同仍然固守了传统大陆法的“两个合同、三方当事人”的结构。而且合同法第423条规定，只有在行纪合同没有规定的，才适用委托合同的有关规定。因此，在实际运作中一旦产生纠纷，法官可能会无所适从，他很可能发现以自己的名义、为他人的利益所进行的民事法律行为，既可以适用委任合同第402、403条的规定，也可以适用有关行纪合同的规定。
仍然以运输代理人为例，当他以自己的名义、为了委托人的利益与承运人订立合同以后，无论是委托人的原因，还是承运人的原因，最终导致合同不能履行、或履行不当而产生纠纷时，法官应如何适用法律就是一个疑问。我们不妨来看一则案例：
1988年，某货运代理公司受某省进出口公司委托，为其办理从荷兰进口的400吨已内酸胺在上海港报关代运。合同约定，收货人为某贸易联营公司。同年9月27日船舶抵达上海港。货运代理办妥报关手续，并通知贸易公司到上海港提货。贸易公司来人办妥提货手续，将其中的100吨卖给某省水产供销公司，并委托货运代理代运至某港，收货人为水产供销公司某中转站。货运代理公司接受委托后，向上海港务局有关部门申请计划，该部门委托某航运营业部派船装运。 不幸船在驶离上海港20海里处发生火灾，损失近108万元人民币。事故发生后，保险公司进行了赔付，并取得代位求偿权，随后向货运代理提出索赔。货运代理认为，在该批货物转运过程中，作为“代理人”，仅负责办理报关代运工作，且无任何过失，不应承担经济赔偿责任。保险公司则认为货运代理以自己的名义与委托方签订合同，自应承担责任，遂将货运代理作为被告向某海事法院起诉。本案经过1年多的诉讼，法院始终难以确定货运代理的法律地位，最终原被告双方于庭外和解。*52[52]
本案的焦点在于，货运代理以自己的名义与委托人签订合同，他在法律上究竟处于什么样的地位？合同法颁布之前，发生纠纷时货运代理经常被法院认为是承运人，这显然不公平，因为货运代理基本上不从事实际运输。但是将其认定为代理人显然又与法律不符，因为他以自己的名义签订合同。合同法颁布之后，问题反而进一步复杂化，按照大陆法的理论，此时的货运代理应属承揽运送人，在我国承揽运送合同尚属非典型合同，因为没有直接适用的法规，所以应“类推适用关于其类似之有名契约之规定”。[53]*53而承揽运送人又属广义行纪人之一种，所以应适用有关行纪合同的规定。按照英美法的理论，此时的运输代理人则又应适用委任合同第402、403条的规定。无论是对委托人，还是对承运人而言，究竟适用何种法规意义重大。因为如果适用行纪合同的规定，承揽运送人就是合同的一方，而适用委任合同第402、403条的规定，承揽运送人则有可能退出合同之外。但是本案例适用合同法第402、403条显然不合适，因为“我国在解放前就存在货运代理这个行业，当时主要是怡和、太古等洋行承担代办货物运输等业务，当时的货运代理人根据中华民国民法典的规定，制定了一套以自己的名义与他人签约并对合同负责等实际业务作法。解放后至今，货运代理人一直以自己的名义与第三人签约并对所签订的合同负责，这在我国对外贸易运输中已形成一种商业惯例，货主基于对货运代理人的信任将货物交其代运，承运人基于其良好信誉而愿意通融行事。可以说，互不了解的货主和承运人，正是基于货运代理人这个枢纽才能有机地结合在一起，从而顺利地完成货物运输工作。而货运代理人之所以能够取得货主和承运人的信任，除其精通业务外，最根本的是其以自己的名义签订合同并承担责任而且有偿付能力。如果我国引进本人身份不公开代理制度，货运代理人以不负任何责任的代理人出现，会造成承运人与货主之间的脱节，给我国对外贸易运输造成极为重大的影响。”*54[54]但是将货运代理认定为承揽运送人，单纯援引行纪合同的规定又显得过于简略，因为承揽运送人的责任大小、责任免除、抗辩理由以及承揽运送人在什么情况下转化为承运人，我们都无法在行纪合同中找到相应的条款。如果在德国，该案件将得到如下解决：首先，法院将判断承揽运送人应否承担承运人的责任。如果承揽运送人以行使介入权的方式自己执行运送，那么他将被认为是承运人（德国商法典第458条）；如果承揽运送人与委托人就货物的全程运送约定固定运费（德国商法典第459条）、或者承揽运送人将委托人的货物与他人的货物进行集合载运的（德国商法典第460条），承揽运送人也将被视为承运人。上述情况承揽运送人将承担承运人责任。其次，如果上述情况不存在，承揽运送人的责任则将视货物发生毁损、灭失时是否在其照顾、保护之下而有所区别。如果货物毁损、灭失时在其照顾、保护之下，那么承揽运送人的责任将准用有关运送人的规定予以确定（德国商法典第461条），即符合德国商法典第427条规定的特别免责理由，或者证明自己即使尽最大的注意义务仍不能避免货物的毁损、灭失的，承揽运送人方可免责；如果货物毁损、灭失时不在承揽运送人的照顾、保护之下，那么承揽远送人只要证明自己在选择承运人、指定运输工具、运输路线以及订立为执行运输所必要的合同时，是为了委托人的利益，并遵从了委托人的指示即可免责。
通过上面的案例分析，我们再回过头来考虑，大陆法系对各种代理（包括直接代理和间接代理）的种类进行细分就越发显得合理。
第二，第402、403条本身的适用问题
就第402、403条本身来说，如何适用也充满了不确定性。
实际上，我国合同法第402条规定的是英美法中的“不公开本人姓名的代理”，大陆法中的“隐名代理”与其基本类似。关于“隐名代理”，大陆法也存在截然不同的立法例。第一种是承认，以德国民法典（第164条第1款第2项）为典范，日本民法典（第100条）从之。德国民法典第164条第1款第2项规定：“无论是明确表示以被代理人名义所作的意思表示，还是根据情况可以判断是以被代理人的名义所作的意思表示，均无区别。”也就是说，以本人名义，除明示外，亦可依一定事实经由解释加以认定。学说判例均认为，该事实应以相对人明知或可得而知为限，但是究竟在何种情况下相对人为明知或可得而知则难有定论，因为第三人是否知道纯属主观心理状态，外人无从知晓，举证也甚为困难，所以实务中的判例也难免互相冲突。*55[55]也许正是因为考虑到该项规定的不确定性，德国民法典第164条第2款紧接着又规定：“以他人名义行为的意思不能被辩明的，以自己名义行为的意思的欠缺不予考虑。”第二种是不承认，以意大利民法典（第1705条）为典范，澳门民法典（1106条）从之；意大利民法典第1705条规定：“尽管第三人知道委任的情况，但是以自己名义进行活动的受任人得取得与第三人完成的活动所生的权利并承担义务。第三人与委任人没有任何关系…。”委任人唯有通过契约的转让或者受任人在与第三人缔结合同时“保留指定第三人权利”（意大利民法典第1401条——第1405条），才可能与第三人发生法律关系。第三种则是原则上不承认，但规定例外情形，该种立法例以俄罗斯联邦民法典（第182条第1款、第2款）为典范。俄罗斯联邦民法典第182条第1款第1项规定代理必须以被代理人的名义为之；该条第2款则规定虽然为他人的利益，但以自己的名义从事活动的人…均不是代理人；从这两项规定的内容观察，似乎是未采隐名代理制度，但是该条第1款第2项规定：“代理人（零售商业售货员、售票员等等）从事活动的环境也可以表明其被授权。”综合考察，我认为意大利民法典的立法例最为可取，俄罗斯联邦民法典虽然原则上不承认隐名代理，但具体列举特殊情形似无必要，就其所列情形而言，似可通过履行辅助人的有关规定予以解决。而德国民法典的内容主观性太强，在实际运作中会很难把握，而立法只要可能就应尽量客观。虽然从认识论的角度而言，绝对的三权分立——即立法权、行政权与司法权的截然分开是不可能实现的，但在可能的限度内明确三者的界限，将会使当事人对自己的行为有所预期，同时又使法官的自由裁量权不致过大，因为这里面有一个权力量守衡定律问题。*56[56]所以，如果说德国民法典的规定已有难以操作的嫌疑，那么我国合同法第402条的规定无论如何是走的太远了。
同样第403条也有主观性太强的问题，该条第1款一方面规定了委托人的介入权，另一方面又设一但书----“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”就是在英美法系国家，委托人在什么情况下可以行使介入权也是一个争论不休的问题。一般来说，委托人行使介入权应考虑两个条件，首先是身份---即哪些证据能被用来证明代理关系的存在以及委托人本人的身份。*57[57]关于这一点英美法系仍然是众说纷纭，弗里德曼认为当第三人相信并且有合理的依据相信他只是与合同文本的签署人订立合同，而不是也不可能是与其他某位身份不名之人订立合同时，不能引入口头证据证明本人的存在，否则则可以。*58[58]其次应考虑的是个人因素----即如果第三人是因为代理人的个人因素，如代理人的技能或信用等而与之签约的，那么如果第三人能证明代理人的这种个人因素的确可以合理地被视为合同的重要因素时，委托人不得介入。*59[59]如果把上述两个因素都考虑在内，那么英美法中的承担特别责任的代理将无法适用委托人的介入权以及第三人选择权的条款，因为代理人与第三人相互之间的信任，是承担特别责任的代理人存在的理由。依此类推，我国的外贸代理人、远洋运输中的货运代理人以及以自己的名义、为被代理人的利益进行民事法律行为的职业代理人，实际上都很难援引合同法第403条的规定。
四、结语
大陆法与英美法在代理制度上的差异，恰好反映了两大法系在认识论基础上的对立。以理性主义为基础的大陆法代理制度虽然繁琐，但它使法律关系更加明确，在出现具体纠纷时法官也更容易处理；而以经验主义为基础的英美法代理制度虽然灵活，但它使法律的不确定性程度增大，在出现具体纠纷时更多的是依靠法官行使自由裁量权来处理。有学者认为近代民法与现代民法的主要区别之一，就是前者更为关注形式正义，而后者更为关注实质正义。*60[60]而英美法的经验主义似乎更符合现代民法的精神。但我认为，只有首先做到形式正义，我们才可能考虑实质正义问题。也许在伦理学领域，我们还要考虑形式本身的正当性问题，但在几乎不涉及价值判断的商业领域，我们首先要做的恐怕还是尽量减少法律的含糊性，从而避免给不同的解释留下广泛的余地，唯有如此，方能真正达到实质正义。
关于两大法系代理理论的争议，可能会一直持续下去。实际上，两者也无所谓好坏高低之分，两者的区别更多的是习惯使然。所以在国际社会就代理问题达成共识以前，我们没有必要贸然打破自身的法律结构去引进英美法的代理制度，尤其是英美法代理制度自身也存在一些无法解决的内在冲突。
在我国未来民法典的起草过程中，就代理制度可作如下设计：
1、坚持委任与授权的区分理论。如果我国未来民法典设总则编，则应将代理规定于该编的民事法律行为一章，委任规定于债编分则；如果我国未来民法典不设总则编，则应将代理规定于债编总则，而委任则仍应规定于债编分则。*61[61] 在债编分则中，“委任合同”、“行纪合同”、“居间合同”应各为独立的一节。[62] “行纪合同”可考虑分为三个分节，第一分节为“一般规定”，第二分节为“买卖行纪合同”，第三分节为“承揽运送合同”。如采民商合一模式，可再设一节规定“代理商合同”。
2、坚持代理的显名主义。如以自己名义，为他人之计算而为的民事法律行为，则应规定为行纪。至于隐名代理，我国未来民法典应采意大利民法典的立法例，即不予承认。具体条文可作如下考虑，在有关代理的定义中首先强调代理必须以被代理人的名义为之，同时另设一款规定：如果以被代理人的名义和以自己的名义不能判明时，推定为以自己的名义为之。
3、在委任合同中，同样参考意大利民法典的立法例，将委任区分为“有代理权的委任”与“无代理权的委任”，*63[63]从而与上述代理的有关规定相协调。根据意大利民法典的规定，在“无代理权的委任”中，第三人与委任人没有任何关系，如须向对方主张权利，唯有通过契约的概括移转或债权的让与方可实现，但是考虑到契约的概括移转需要征得对方当事人的同意，而债权的让与也须符合一定的条件，所以意大利民法典又在债编的契约总则中规定了“保留指定第三人权利的合同”，*64[64]以示缓和。但我认为意大利民法典的此项规定仍然过于严格，因为根据该法典的规定：“指定第三人的权利”必须于契约订立时即予以保留，同时应附有委任人的授权书或者追认文书，否则指定第三人的行为无效。而且对“指定第三人的权利”的期间未约定的，该指定权必须在契约成立3日内行使（澳门民法典为5天）。与其相比，荷兰民法典第7：420条、第7：421条的规定就显得更为灵活和合理，我国未来民法典可针对“无代理权的委任”予以借鉴，至于理由，前已述及，此不赘述。唯应考虑的是有关抗辩权的内容应予补充，即当委任人向第三人主张权利时，第三人可主张其对受任人，以及受任人对委任人的抗辩权；当第三人向委任人主张权利时，委任人可主张其对受任人，以及受任人对第三人的抗辩权。
附英文姓名及标题：
姓名：Fang Xinjun
标题：Review on Articles 402 and 403 of Contract Law of The People’s Republic of China
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