以贷还贷中认定“保证人知道或者应当知道”的几个案例

以贷还贷中认定“保证人知道或者应当知道”的几个案例

《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，在因以贷还贷免除责任的案件中，是否“协议”（即主合同当事人共同意思）、保证人是否知道或者应当知道常是争议的焦点。

实践中，认定保证人知道或者应当知道是个争议很大的问题。以下是几个最高院审理同类案例。

案例一：

基本案情。

1.1995年1月，信用社和海源公司签订95－6号借款合同，金额600万，期限95年1月－5月。该合同12条载明，如海源公司不如按期还款，金山宾馆无条件承担责任。金山宾馆在合同担保方栏盖章。

2.1995年2月，信用社和海源公司签订95－12号借款合同，金额500万，期限95年2月－5月。该合同12挑载明，如海源公司不如按期还款，金山宾馆无条件承担责任。金山宾馆在合同担保方栏盖章。

3.海源公司为了偿还95－6和95－12号合同下的1100万元，与1995年5月和信用社签订95－26号合同，约定借款1100万元，借款用途是购煤。同日，金山宾馆和信用社签订保证合同，约定金山宾馆对95－26号合同的债务承担连带保证责任。保证合同第5条约定“本合同生效后，海源公司和信用社如需延长主合同项下借款期限或者变更主合同其他条款，应征得金山宾馆同意，由三方达成书面协议。”第10条约定“海源公司和信用社违反本合同变更主合同其他条款，金山宾馆可以自行解除担保义务”。合同签订当日，海源公司将该笔贷款偿还了95－6和96－12号合同的借款，95－26号到起后，海源公司未能偿还本息。

最高院终审判决。

河北高院一审判令：海源公司偿付秦皇岛商业银行95－26号借款合同1100万元本息，金山宾馆对该笔款项不承担责任。秦皇岛商业银行提起上诉，最高院经审委会讨论决定作出[1997]经终字第76号判决，认为“本案当事人签订四份合同的行为发生担保法公布施行前，因此，审理本案应适用《最高院人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，根据该规定第12条第2款‘债权人与被保证人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任’的规定，金山宾馆仍应对海源公司1100万元借款本息承担连带责任”，判令金山宾馆对95－26号借款合同1100万元本息承担连带责任。

最高院再审判决：

金山宾馆不服最高院二审判决，向最高院申请再审。最高院经再审作出[2004]民二再字第1号判决，撤消了[1997]经终字第76号判决。其认为：其认为：

在保证合同中如有特别约定，又被债权人、债务人认可，而且不违反公共利益时，就应当尊重当事人约定。二审判决仅以是否增加了其担保责任来确定保证人应否承担保证责任，得出保证人不承担95－6号、95－12号借款合同的保证责任，就应当承担95－26号借款合同的保证责任的结论违背了金山宾馆在保证合同中的真实意思表示应予纠正。由于海源公司已经用95－26号借款合同项下的借款偿还了95－6号、95－12号借款合同的借款，该两份合同确立的债权债务已归于消灭，主债务消灭，保证责任自然消灭。而造成这三个法律关系消灭的法律事实，是债权人与债务人双方改变95－26号借款合同的借款用途的行为引起的，实施该行为是由债权人和债务人双方协商认可的，因此，在实施改变合同借款用途的行为后，债权人和债务人理应对由此产生的法律后果承担责任。

（具体可参见最高人民法院审判监督庭编著、苏泽林主编《最后的裁判－最高人民法院典型疑难百案再审实录（担保与金融案件卷）》，中国长安出版社，2007年1月第1版。）

案例二：中国工商银行陕西省分行营业部与中国航空工业供销西北公司借款担保合同纠纷案（民商事审判指导，02年第2期，第276页）

基本案情。保证人在《借款保证书》中明确承诺：只要不增加保证人的保证金额，本保证不受借款人和银行对借款合同进行任何修改、补充、删除的影响。

最高院认定：

在借贷双方履行820万元借款合同时，虽然借款人航天供销西北公司未将820万元用于“购原材料”，而是归还了此前其欠工行营业部的820万元借款，但此“借款用途”的改变，并未增加保证人承诺的保证金额，且属于保证人所接受和认可的变更内容，并不违背保证人当初的真实意思表示。因而，即使借贷双方未将“820万元用于归还旧贷款”告知保证人，亦不能认定此“变更”对保证人构成了欺诈。

原审判决认定的事实基本清楚，但在认定“保证人航空供销西北公司不知820万元是新贷还旧贷，其不应承担保证责任”时，忽略了保证人在提供连带责任保证时已明确作出了允许借贷双方适当变更合同内容的承诺，因而得出了对本案债权人不利的判定结论，应予纠正。

案例三：中国建设银行常州分行与中国华通物产集团公司、常州长城建设发展有限公司、江苏武进冈田集团公司借款担保合同纠纷上诉案（民商事审判指导，03年第1期，第314－331页）

基本案情。武钢公司在其出具的保证合同第10条承诺：当借款人未按照合同约定使用贷款时，其仍然承担保证责任。

最高院认定：不构成明知或者应知。

法官撰文分析：该承诺是否意味着保证人已经失去39条“不知以新还旧而免除其保证责任”的抗辩理由呢？法官在回答“保证人事先的承诺能否剥夺自己的抗辩理由”时要慎重：认为还是强调债权人要有“已事先明确告知”的证据，或在保证合同中又类似的告知的记载，或者保证人明确表示该款可以用于借新还旧等。总之，39条的保证人知道或者应知，给法官留下较大自由裁量空间。

（案例二和案例三为同一主办法官）

案例四：（2007）民二终字第233号。

基本案情。保证合同第2条约定“借款合同双方协议变更合同的内容，除展期或增加借款金额外，无须征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任。”

最高院认定：义马热电厂将义马气化厂为其担保的借款用来偿还旧贷款，并不能当然认定其为违反流动资金周转用途的约定。即使认定其变更了借款用途，但此变更并不违反保证合同的约定。况且，义马热电厂变更了借款用途，没有增加义马气化厂承诺的保证金额和延长贷款期限，也未增加其担保的责任。故义马气化厂以本案实际上是以贷还贷主张免责，不予支持。

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