不动产抵押合同效力与抵押权效力的关系

无论从法理上，还是法律规定上，人们都能够认识到不动产抵押权的效力，应当以登记产生效力为准，只有在无法登记的情况下，才能够采取对抗第三人主义的生效原则，抵押权为担保物权的一种，它可以依照法律规定而取得，也可以依照合同行为而去的。

我国现行的立法和司法实务，一直主张抵押合同须采取书面合同形式，目的在于书面形式可以更好地保护当事人的合法权益。然而，现行的立法和实践却混淆抵押合同的生效与依据抵押合同所产生的物权变动，即抵押权的设定，并确定因未办理抵押登记而否定抵押合同的效力，从而将当事人之间的债的行为，用物权是否生效的形式，通过法律的形式确定下来，实际上，是将抵押合同的生效和抵押权的设定混为一谈。从司法实践中，完全违背了债法关于保护债权人利益，使本应该承担债务的人，可以通过无效主张而免除合同违约之债，变成了承担缔约过失之债。

毋庸置疑，抵押合同的订立和抵押合同的设定属于不同的事实，抵押合同的订立是在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系，属于物权变动的原因，应当属于合同法调整的范畴；而抵押权的设定，使合法有效的抵押合同所产生的结果，属于物权变动的范畴。按照物权变动应当与其原因行为区分原则，就应当明确区别抵押合同的生效和抵押权的设定。那么，作为原因行为的抵押合同，使无权变动的必要条件，而不是充分条件。也就是说，物权变动的发生，除抵押合同外，还需要符合公示原则的要求。由此可见，抵押合同的生效，在双方当事人之间，发生设定抵押权的权利义务，为抵押权的设定奠定了基础性的法律关系。而按照我国民法立法所采取的民法理论，抵押合同与其他合同并无本质的差别，因此，笔者认为：抵押合同的成立于生效，应当符合《中华人民共和国合同法》的有关规定，就应当确认合同有效。

此外，我们还应该看到，为了鼓励和促进交易，我国合同法对于当事人合同行为采取了当事人意思自治原则，而规定合同无效的条件，基本上源于损害国家利益或者违背公序良俗。抵押合同签字成立既有效，并不损害国家利益，也不违背公序良俗，用物权的变动来约束不仅对双方当事人没有利益可言，也从法律上违背了合同与物权区别的基本原则。

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