我国立法对担保合同中流质条款的应然选择

全面禁止流质条款的理由是单薄无力的，流质条款固有的价值与功能更说明单纯禁止绝非明智之举。问题在于若法律不再明确禁止流质条款，针对流质条款又该采行何种立法方案？

在对待流质条款的立法态度上，除了包括我国在内的禁止主义外，还有以《越南民法典》等为代表的放任主义以及以《美国统一商法典》为代表的允许主义。我国也有学者在深刻批判禁止主义的基础上，提出了五种可供选择的立法方案：（1）废除性方案。即废除我国《担保法》、《物权法》上对流质条款的禁止性规定，立法上对流质条款的问题不予置理。实际的担保合同中订有流质条款时，从当事人之约定。如果依流质条款出现显失公平时，由当事人决定是否依据其他相关规定请求予以变更或者撤销。订立流质条款如果是为了违反法律而谋取不法利益（如侵吞国有财产），则可以请求确认为无效。（2）修订性方案。即将我国《担保法》第40 条、第66条，《物权法》第186条、第211条修订为：订立抵（质）押合同时，抵押（质）权人和抵押（出质）人可以在合同中约定，在债务履行期限届满抵押（质）权人未受清偿时，抵（质）押物的所有权移转为债权人所有。抵（质）押物价值超过担保债权数额且显失公平的，抵押（出质）人有请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销的权利。（3）统一规定性方案。即不区分抵押和质押，明确规定当事人在担保合同中订有流质条款的，承认流质条款的效力，但担保物价值超过担保债权数额且显失公平的，担保人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（4）区别规定性方案。即以担保物是否为土地而区别对待地规定：当事人在担保合同中订有流质条款的，承认流质条款的效力，但担保物为土地的，该约定不具有法律效力。担保物的价值超过担保债权数额，显失公平的，担保人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（5）特别规定性方案。即规定当事人在担保合同中订有流质条款的，承认该流质条款的效力。但是法律另有禁止流质条款的特别规定的，该条款不具有法律效力。担保物的价值超过担保债权数额，显失公平的，担保人有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。

在笔者看来，学者所提出的上述五项方案实际上仅为两项方案，即废除性方案和修订性方案。因为第二、三项这两项方案除了对抵押权和质权分别统一规定之外，在本质上没有任何差别。第四项方案将担保物为土地的情形排除在外，仅仅是因为我国的土地所有权不能自由流转，而事实上进行这种排除并无必要。这是因为在我国，法律本来就禁止以土地所有权提供担保，而在以土地使用权提供担保时，当事人在担保合同中约定，若债务人到期不履行债务，则土地使用权移转给债权人“所有 ”，照样可以成立流质条款，只不过人们在讨论流质条款时，通常将重心放在不动产或动产所有权因流质条款而移转给债权人，而忽视了以动产或不动产权利担保时，该权利的“所有权”因流质条款而移转给债权人的问题。第五项方案与第三项方案在主干部分是完全一致的，同时容忍法律通过特别规定对流质条款进行禁止，但这一容忍与所有五项方案积极承认流质条款的精神是不吻合的，从某种意义上说甚至是对该基本立场的颠覆，因而实不可取。

那么，上述废除性方案和修订性方案与立法例上的放任主义和允许主义又表现为何等关系呢？笔者认为，废除性方案和放任主义立法思想较为吻合，唯其对流质条款也并非绝对“放任”而承认在例外情况下当事人可请求变更、撤销流质条款或申请宣告流质条款无效；修订性方案与允许主义立法思想较为接近，唯其对流质条款并非绝对 “允许”而依然承认在例外的情况下通过当事人否定其效力的可能性。笔者认为，流质条款作为担保当事人的意思合致行为，与其他民事法律行为一样，其在效力上本属中性，不可谓绝对有效，亦不可谓绝对无效，其效力到底如何，应结合影响法律行为效力的诸因素，作出具体的评判。因此，先验性地禁止流质条款，或者倡导性地鼓励流质条款都是没有必要的。法律上最好的办法是不直接地、正面地规定流质条款，若法律“放任”状态下的流质条款客观上损害了担保人以及担保人的其他债权人的利益，再由受害人通过法律上现有的可变更、可撤销民事法律行为制度和债权人撤销权制度进行救济；若当事人通过流质条款逃避国有资产监管，造成国有资产流失，再以违反强制性规定或公序良俗为由认定其无效。总之，对于担保合同中的流质条款，我们可以通过相关的法律制度控制其内容，但绝对不能无端地否定其形式。

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