当事人对违约阻却事由和免除违约责任作出特别约定不能当然视为对方放弃法定解除权或构成法定解除权行使的阻却事由
【裁判要旨】合同中虽然对阻却一方违约的事由且免除其违约责任作出约定，但并未终止其依据合同约定应当履行的债务。合同解除与违约责任是合同法分别在第六章和第七章规定的两项不同制度。合同法定解除与违约救济具有不同的法律性质，前者系形成权，后者为请求权；二者构成要件和法律后果虽然存在一定的交叉和关联，但分别由不同的法律条文加以规定。当事人对违约阻却事由和免除违约责任作出特别约定，并不能当然解释为合同当事人一方放弃法定解除权或者构成法定解除权行使的阻却事由。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2020）最高法民再351号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都市青蒲小城镇建设投资有限公司。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：成都蒲江中天置地实业有限公司。
再审申请人成都市青蒲小城镇建设投资有限公司（以下简称小城投公司）因与被申请人成都蒲江中天置地实业有限公司（以下简称中天公司）合同纠纷一案，认为四川省高级人民法院(2018)川民终1263号民事判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，向本院申请再审。本院于2020年9月29日作出（2020）最高法民申3317号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
小城投公司申请再审请求：（1）撤销四川省高级人民法院(2018)川民终1263号民事判决；（2）维持四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初356号民事判决，即驳回中天公司的诉讼请求；（3）本案诉讼费由中天公司承担。主要理由：（一）小城投公司具有单方解除合同的权利。（1）合同约定的解除权及当事人关于是否构成违约或免除违约责任的约定不能排除当事人依法享有的法定解除权。“构成违约”、“需承担违约责任”或“是否存在正当理由”并非合同法定解除权的前提条件；中天公司是否具有正当理由迟延履行合同主要义务及小城投公司是否免除或不能按照约定追究中天公司的违约责任，并非小城投公司行使合同法定解除权的前提或必要条件。（2）小城投公司享有《蒲江新城基础设施及配套建设项目投资合同》（以下简称投资合同）的约定解除权。根据案涉投资合同第七条第五款之约定，小城投公司按照约定享有合同单方解除权并不以中天公司是否违约或中天公司是否承担违约责任为前提条件。（3）在小城投公司并未免除中天公司履行合同主要义务的情况下，中天公司出现《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，小城投公司均有权行使单方解除权。在履行期限届满前，中天公司已经明确表示并以自己的行为表明不履行投资合同主要义务，虽然依据投资合同第七条第三款及《备忘录》的约定小城投公司不能追究中天公司的违约责任，但中天公司在合同履行过程中存在大量预期违约行为；中天公司无正当理由迟延履行合同主要义务且经催告后在合理期限内仍未履行，致使工程建设进度严重滞后，合同目的不能实现；中天公司不具有实际履约能力，根本无法履行合同的主要义务。（4）本案不能仅以《备案录》的约定简单认定中天公司具有正当理由可以拒绝履行合同主要义务，进而否认小城投公司享有的法定解除权。（二）小城投公司享有法定解除权，并非“无正当理由”单方解除合同，不应当承担违约责任。即便小城投公司“无正当理由”单方解除合同，也应按照投资合同中小城投公司擅自终止合同的约定向中天公司承担违约责任，但由于尚无在建项目，小城投公司按合同约定不应支付违约金。（三）原审判决小城投公司支付违约金的依据系中天公司单方提供的损失依据，原审法院酌定小城投公司支付违约金600万元缺乏证据证明。
中天公司辩称：（一）中天公司无违约行为，小城投公司无权行使法定解除权。《备忘录》上约定相关文件虽由第三方提供，但当第三方没有提供时，应由合同当事人即小城投公司承担违约责任，中天公司未收到该类文件，按约定不应承担违约责任。投资合同因行政审批手续不齐备而无法履行，按该合同第七条第三款约定，不视为任何一方违约，中天公司不应承担违约责任，小城投公司无合同解除权。（二）中天公司不认可小城投公司解除合同的效力，由于小城投公司另行安排其他施工单位，合同才无法履行，小城投公司应该承担违约赔偿责任。（三）合同签订后，中天公司积极履行合同义务，完成了进场开展土建施工之前的所有工作，因小城投公司不办理土地证、不审查批准勘查布孔和基础开挖方案、提供文件与政府文件相互矛盾，导致项目无法推进。（四）如合同顺利履行，中天公司可获得利润，其无理由故意不履行合同。项目不能顺利开展系因政府换届导致。（五）小城投公司应向中天公司支付违约金。“金鹤花园”系项目唯一在建工程，虽未获得监理单位开工令，但该工程已经完成立项、规划、环保、定位以及施工总承包合同签订等手续，该工程属于在建项目。未获得开工令的责任在于小城投公司。小城投公司在没有开工令情况下，已多次发函催促中天公司加快施工进度，证明小城投公司认可该项目系在建项目。根据投资合同第四条约定，项目年投资回报为12%，中天公司的实际损失和可得利益损失已超过10%的违约金。
中天公司诉讼请求：（1）判令小城投公司支付因“金鹤花园”安置房项目已实施的投资本金9056483.89元；（2）判令小城投公司支付“金鹤花园”安置房项目违约金40829061.61元；（3）小城投公司承担本案诉讼费用。开庭审理中，中天公司当庭撤回第一项诉讼请求。
原一审法院认定：
2014年6月6日，蒲江县人民政府与中新房南方有限公司（以下简称中新房公司）签订《蒲江县城区西部片区项目投资意向协议书》，约定中新房公司在蒲江成立注册资金实缴不低于1亿元的项目公司，实施蒲江县城区西部片区一级土地整理拆迁、土地一级整理配套基础设施建设等。
2014年11月5日，小城投公司在成都日报、蒲江县公共资源交易信息网等媒体登载了“蒲江新城基础设施及配套建设项目招商公告（第二次）”，就蒲江新城基础设施及配套建设项目进行招商，公告投资规模约17亿元，建设工期36个月，招商要求投资人具备1亿元以上注册资金。
2014年11月18日，中天公司向小城投公司作出投标响应文件，愿意遵照招商文件投资。在投标响应文件中，中新房南方集团有限公司出具了《关于为中天公司参加蒲江新城基础设施及配套建设项目投标诚信保证的担保函》，为中天公司参与项目提供1.7亿元不可撤销的保证担保。
2015年2月16日，小城投公司为甲方、中天公司为乙方签订了投资合同：小城投公司采取公开招商方式确定中天公司为蒲江新城基础设施及配套建设项目投资人，由中天公司完成项目建设，工程建设总投资约15亿元，合同总工期约36个月，项目建设期年财务成本6%，项目投资年回报12%;第六条第一款甲方权利和义务：(1)单个项目竣工验收后15日内负责接收项目，对项目实施回购、按约定向乙方支付合同价款，并自行申办产权手续；(2)按照县政府的安排，协调有关部门协助乙方办理项目相关手续；(3)负责协调相关单位按时完成项目区域内的拆迁补偿安置工作。第六条第二款乙方权利和义务：按照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》及其他有关法律、行政法规及相关规定和操作流程组织项目的实施，包括但不限于(l)按政府投资项目管理的要求，取得项目批文，依法确定招标代理机构…等单位；(2)依法依规按程序确定可行性研究报告编制、图审、工程造价咨询、环评报告编制、地灾评估等中介服务单位，并负责相关协议的签订和履行工作；(3)规划方案报相关部门审批，施工图报行业主管部门进行审查，工程量清单报县政府项目评审中心进行预算评审；(4)严格按照国家及地方相关规范要求，对施工过程…管理，确保工程保质保量按期完工……第七条第一款甲方违约及赔偿：以下情况视为甲方违约，违约赔偿按此约定执行，(1)擅自终止合同。本合同签订后，甲方无正当理由终止合同的，已实施的项目本金、投资回报、财务成本依据合同条款据实结算，同时向乙方支付在建项目未完成投资（本金）10%的违约金；(2)逾期支付乙方有关价款的……(3)合同履行过程中，若甲方违反合同其他约定，应支付乙方违约金，违约金金额为在建项目未完成投资（本金）的10%……第七条第二款乙方违约及赔偿……第七条第三款双方违约情形：若单个项目（标段）报建报批所涉的所有行政许可及相关手续未能办理，导致该单个项目（标段）无法实施建设，不视为甲乙任何一方违约。第七条第五款合同的变更、解除和终止：(l)本项目实际投资以蒲江县人民政府及相关部门审批通过的项目投资为准，乙方接受因政策调整或规划变更等需要对项目内容及投资额进行的调整，并应根据调整情况变更或终止合同，已实施的项目本金、投资回报、财务成本依据合同条款据实结算，乙方应在合理时间内撤出清场……
当日，小城投公司还与中天公司签订了《备忘录》：双方于2015年2月16日签订投资合同，蒲江县人民政府承诺出具但暂未出具（1）浦江县城乡建设项目管理投资有限公司（以下简称蒲江城投公司）就投资合同项下甲方应向乙方支付的全部款项提供连带责任保证担保；（2）蒲江县人民政府出具承诺函或批复并附人大决议，将投资合同项下甲方应当向乙方张支付的所有款项纳入年度财政预算，并出具财政资金安排函。现双方确认在中天公司未取得这些文件前若未按投资合同履行义务，不构成违约，小城投公司无权追究中天公司违约责任。
2015年3月10日，蒲江县交通重大项目指挥办公室通知小城投公司，要求小城投公司尽快完成“金鹤花园”安置小区的建设工作，于3月底前完成三个车站站前广场配套设施建设规划方案调整，4月底完成施工图读者论坛、图审...2016年9月前全面完工。
2015年4月22日，中天公司向蒲江县国土资源局提交《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房的用地申请》，就蒲江新城“金鹤花园”安置房项目申请蒲江县国土资源局出具国土意见。
2015年4月29日，蒲江县国土资源局出具《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房用地意见》：拟用地符合土地规划，要求中天公司按土地管理法的规定和程序办理用地手续。
2015年4月30日，中天公司向蒲江县规划局提交《关于办理蒲江新城“金鹤花园”安置房的规划意见的申请》，申请蒲江县规划局出具规划意见。
2015年5月5日蒲江县规划局作出《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房的规划意见》：同意选址，请按规定程序完善相关规划手续。
2015年5月26日，中天公司向蒲江县发展和改革局提交《关于申请批复<蒲江新城“金鹤花园”安置房项目可行性研究报告>的请示》，请求对蒲江新城“金鹤花园”安置房项目的建设规模、工期、总投资等予以批复。
2015年6月5日，蒲江县环境保护局向中天公司作出《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房项目审查意见》，原则上同意蒲江新城“金鹤花园”安置房项目实施。
2015年6月8日蒲江县发展和改革局向中天公司出具《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房项目可行性研究报告（代项目建议书）的批复》，原则上同意《蒲江新城“金鹤花园”安置房项目可行性研究报告》，要求做工程设计、环评等。
2015年7月7日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部作出《关于“金鹤花园”安置房和成蒲铁路蒲江站站前广场及配套设施工程项目前期工作进度安排及需要政府提供相关文件的函》，要求蒲江县人民政府根据中天公司起草样稿，提供“蒲江县人大常委会关于《蒲江县人民政府关于提请审议蒲江新城基础设施及配套建设项目有关事项的议案》的决议”“蒲江县人民政府关于蒲江新城基础设施及配套建设项目的承诺函”“蒲江县财政局关于蒲江新城基础设施及配套建设项目回购计划列入财政预算的承诺”“蒲江县城乡建设项目管理投资有限公司连带责任保证担保”等材料。
2015年8月13日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部作出《关于蒲江新城首批实施的“金鹤花园”安置房和成蒲铁路蒲江站站前广场及配套设施工程项目需要政府提供相关文件的函》，要求指挥部协调县政府及相关部门为中天公司提供蒲江县2014年地方公共财政预算收支执行情况表、政府性基金预算收支执行情况表、政府显性负债及近两年的还款计划、近两年土地出让情况及未来两年预计出让情况、蒲江县人大出具的人大决议、蒲江县政府出具的承诺函、蒲江县财政局出具的财政资金安排函、蒲江城投公司出具的连带责任保证担保等融资所需文件资料；提供项目规划条件通知书、项目规划红线图、项目划拨土地意见书、项目建设选址意见书、项目国有土地使用证、项目建设用地规划许可证、项目建设工程规划许可证、项目施工许可证等招投标和施工所需文件资料。
2015年8月21日，小城投公司、中天公司签署的《蒲江新城基础设施及配套建设项目投资合同补充协议》，约定将“成蒲铁路蒲江站站前广场及配套设施工程”从投资合同中列出，双方互不因本协议所涉事项承担违约责任。
2016年2月26日，小城投公司向中天公司作出《关于尽快推进蒲江新城基础设施及配套建设项目的催告函》，认为“金鹤花园”安置房项目一直没有实质性进展，致使群众性上访发生，要求中天公司加快安置房项目建设工作的推进。
2016年2月29日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部提交《关于提供蒲江新城基础设施及配套建设项目融资亟需的相关文件资料的函》，要求协调提供融资工作进程相关文件。
2016年3月23日，蒲江新城开发建设指挥部向中天公司作出《关于提供蒲江新城基础设施及配套建设项目融资亟需的相关文件资料的函的回函》：经征求小城投公司、蒲江城投公司意见可提供公司身份材料，不能提供其余资料，县财政局可将小城投公司对中天公司应付债务列入年度财政预算按期支付，年度财政预算过人代会后可提供人大决议，蒲江城投公司对小城投公司应付未付款可提供连带担保，其余建设报建材料可协调有关部门协助中天公司办理。
2016年3月15日，中天公司向小城投公司作出《<关于尽快推进蒲江新城基础设施及配套建设项目的催告函>的复函》：力保5月底完成安置房项目招标代理等相关工作并进场施工，请小城投公司协调各部门尽快提供推进所需的文件和资料等。
2016年4月28日，蒲江新城开发建设指挥部作出《关于“金鹤花园”安置房项目建设相关事宜的会议纪要》，载明2016年4月25日会议，决定由中天公司作为项目业主单位，采用EPC方式对“金鹤花园”安置房项目的地勘、设计、施工进行公开招标，小城投公司负责监理招标和资金拨付。
2016年5月16日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部作出《关于重新调整蒲江新城“金鹤花园”安置房项目前期工作进度时间安排的函》，认为招标文件编制和审查工作所需时间超过预期，故对工作进度进行了调整。
2016年6月12日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部提交《关于蒲江新城基础设施及配套建设项目下阶段工作计划的函》，说明招投标完成，将及时向中标单位发送中标通知书。2016年6月12日，成都六建公司出具《收到中标通知书的确认函》确认收到中标通知书。2016年6月20日中天公司与成都市蒲江宏宇地籍事务有限责任公司签署《测绘放样合同》，2016年6月21日中天公司与成都兴蜀勘察基础工程公司、信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司（以下简称信息十一公司）、成都市第六建筑工程公司（以下简称成都六建公司）签署《蒲江新城“金鹤花园”安置房项目EPC总承包合同》。
2016年8月9日，小城投公司向中天公司发出《关于确定监理招标的函》，告知中天公司拟进行监理单位招标。
2016年8月15日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部提交《关于蒲江新城基础设施及配套建设项目资金准备情况汇报函》，要求蒲江县政府在2016年8月30日前出具承诺函或批复并附人大决议、将项目款项纳入年度财政预算并出具财政资金安排函，要求小城投公司配合提供公司基础资料、财务报表、回购承诺函等资料，要求蒲江城投公司提供公司基础资料、财务报表、与金融机构面签担保协议，要求蒲江新城开发建设指挥部取得包括土地使用证在内的四证。
2016年9月2日，中天公司回复小城投公司《关于确定监理招标的回函》，同意按工作安排，由小城投公司对监理招标授权和资金拨付。
2016年9月12日，中天公司向蒲江县鹤山街道办事处、小城投公司发出《工作联系函》《“金鹤花园”安置房项目基础开挖前临时设施专项施工方案》，告知协调、审核红线范围内土地使用等事务。2016年IO月9日，中天公司致函小城投公司协调解决项目红线外临时用地及临时道路。
2016年10月21日，中天公司向蒲江县国土局提交《关于办理蒲江新城“金鹤花园”安置房项目用地意见书的申请》，要求申请办理该项目的用地意见。2016年11月3日，蒲江县国土资源局向中天公司作出《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房用地意见》，拟报县政府同意后采用划拨方式供地，项目开工之前，请按相关程序完善用地手续，待相关手续完成后，方可动工实施。2016年11月11日，蒲江县规划局就“金鹤花园”设计方案作出了《关于“金鹤花园”设计方案的审定意见》，确定了“金鹤花园”项目的各项经济指标。
2016年12月13日，中天公司同意施工单位成都六建公司报送的《基础开挖前临时设施专项施工方案》，并在《挖方前临时设施专项施工方案》上签字请小城投公司审批。2016年12月19日，小城投公司作出《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房项目相关方案审查的复函》：正在审查实施方案，待审核后报蒲江新城开发建设指挥部审定后回复，同时要求中天公司在未取得通知前，不能进场开展地勘及搭设临时设施等工作。
2017年3月6日，小城投公司向中天公司发出《催建通知》，催促中天公司加快项目投资建设进度。
2017年3月17日小城投公司向中天公司作出《关于加快推进蒲江新城金鹤花园安置房建设项目的再次催告函》：贵公司2017年2月3日成中实发[2016]15号回复函等表示的“按合同继续开展相关工作”的意思表示，现我公司再次敦促贵公司，按双方合同约定加快项目落实，确保2017年4月16日前开工建设，及时完成项目建设，如期履行交付义务。同时我方将本着恪守合同约定，实现合同目的的原则，为项目的顺利实施做好相关协调配合工作。同日，小城投公司还向中天公司作出《关于告知监理单位已确定的函》，告知中天公司已完成监理招标，要求中天公司加快工程进度。
2017年3月22日，蒲江县鹤山街道办事处向蒲江县政府反映，因安置房建设滞后、拆迁户长期过渡等问题，引发拆迁户不满，造成不稳定因素。
2017年3月22日，中天公司向小城投公司作出《关于加快推进蒲江新城金鹤花园安置房建设项目的再次催告函的回复函》：我公司需要贵方配合及协调蒲江县政府各相关部门完成如下工作：（一）尽快解决项目合法用地问题，落实相关项目土地使用权手续，由合法主体完成相关用地申报及审批手续。（二）尽快批准我公司报送的《勘察设计布孔方案》、《基础开挖前临时设施专项施工方案》及《项目设计标准》等文件。（三）按我中新房集团项目投资风险管控要求及贵我双方项目投资合同备忘录约定，请贵方协调蒲江县政府相关部门及政府平台公司完善该项目的支付保障措施。（1）请蒲江城投公司就投资合同项下的全部支付款项提供连带责任保证，完善相应法律手续；（2）蒲江县政府出具承诺函或批复并附人大决议，将支付所有款项纳入相关年度财政预算并出具财政资金安排函；（3）请贵公司按投资合同约定的付款期限向我公司出具本项目的回购承诺函。鉴于以上条件不具备，则本项目目前尚不具备开工条件。我公司希望贵公司尽快履行相应职责，完善相应手续，达到开工条件，以便推进施工总承包单位尽快进场动工。符合开工条件后，以便共同确认合同履行期限的起算时间……
2017年11月15日，小城投公司向中天公司作出《关于解除<蒲江新城基础设施及配套建设项目投资合同>的通知》：贵公司原定的施工方进场、设计方案报规的时间为2015年9月18日，贵公司并未按照合同约定及时组织“金鹤花园”和站前广场施工建设，站前广场及配套设施工程列出后也是由我公司组织实施。自2016年以来，我公司曾多次催促贵公司履行投资合同并及时开工建设，但投资合同签订后至今超过两年半的时间内金鹤花园安置房项目的施工方仍然未进场施工，由于贵公司注册资本金依然未能到位等原因，此特通知：根据合同法第九十四条的规定，因贵公司迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行，且贵公司迟延履行债务的违约行为致使不能实现合同目的，故贵公司与我公司之间签订的投资合同解除……
2017年11月30日，成都六建公司以联合体牵头人向中天公司送达《解除合同通知书》：2016年6月21日成都六建公司与成都兴蜀勘察基础工程公司、信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司作为联合体与贵公司签订了《蒲江新城“金鹤花园”安置房项目EPC总承包合同》，但因贵方原因工程至今不能正常开工建设。2017年11月16日，我公司收到小城投公司发送的《小城投公司关于解除<蒲江新城基础设施及配套建设项目投资合同>的告知函》，告知函明确解除与中天公司签订的投资合同及相关其他文件，并要求我公司采取措施减少损失的发生。2017年11月20日，我公司收到中天公司发送的《关于小城投公司<关于解除蒲江新城基础设施及配套建设项目投资合同的通知>的告知函》，贵公司表达了因投资合同解除，总承包合同已无法继续履行的意思，要求我公司及其他联合体成员报送实际费用支出及其他合理诉请的相关资料。鉴于投资合同解除后，《蒲江新城“金鹤花园”安置房项目EPC总承包合同》已无法继续履行，我公司及联合体成员作出如下决定：双方签订的《蒲江新城“金鹤花园”安置房项目EPC总承包合同》中天公司自收到本通知之日起解除……
2017年12月4日，中天公司向小城投公司发出《关于解除<蒲江新城基础设施及配套建设项目投资合同>的通知的回函》：贵方所提的解除合同的相关理由与事实不符，不能成为单方解除合同的理由，贵方单方解除合同属于严重的违约行为，应承担擅自终止合同所造成的一切后果和相关法律责任。基于贵方不能依据投资合同及备忘录内容提供投资支付保障承诺等必要投资风控措施及项目建设申报审批相关文件的前提下，导致投资合同无法正常履行，以及由此包括但不限于给我方造成的相关赔偿损失（含蒲江新城“金鹤花园”安置房项目EPC总承包合同无法履行所造成的相关赔偿及违约责任）。在双方未正式达成“金鹤花园”安置房项目EPC总承包中标方索赔偿条件的情况下，我方不同意贵方单方面提出的解除合同的要求，由此产生的一切后果由贵方负责……
2017年12月5日，成都六建公司以联合体名义向中天公司报送了前期费用及损失30425950.41元的《报告》。因中天公司与小城投公司对解除合同后的补偿存在争议，中天公司提起诉讼。
2018年5月25日本案开庭审理过程中，中天公司确认双方合同关系已经实际解除。
原一审法院认为：小城投公司与中天公司签订的投资合同、《备忘录》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在涉案合同的履行过程中，小城投公司向中天公司发出《关于解除<蒲江新城基础设施及配套建设项目投资合同>的通知》，解除双方之间的投资合同关系，随后中天公司起诉主张解除合同的违约责任且在审理中认可双方合同已经解除，应当认定双方对解除合同形成了一致意见，故对投资合同已解除的事实予以确认。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点有：（1）小城投公司是否有单方权解除与中天公司的投资合同关系；（2）小城投公司单方解除与中天公司的投资合同关系是否应当承担违约责任。
根据合同法规定，当事人可以根据合同约定或法律规定解除合同。2015年2月26日小城投公司与中天公司签订的投资合同约定，中天公司完成项目建设合同总工期约36个月，但时至小城投公司2017年11月15日向中天公司发出解除合同的通知时，投资建设项目尚未正常开工建设，中天公司迟延履行合同约定义务的事实存在。中天公司认为系小城投公司“未按《备忘录》出具相关文件，不按合同约定协调国土、建设、规划出具足以进场施工的文件、未发开工令导致施工方未能进场施工”，从投资合同看，约定小城投公司仅负责接收项目、实施回购、按约定支付价款、自行申办产权手续、协助中天公司办理项目相关手续等，并未约定由小城投公司负责办理用地手续和施工手续；从《备忘录》看，也未约定小城投公司有义务向中天公司提供相关国土、建设、规划手续和《备忘录》载明的文件，故中天公司认为是因小城投公司的原因导致投资建设逾期无合同依据，其理由不成立。虽然双方在投资合同中约定“报建报批所涉的所有行政许可及相关手续未能办理导致无法实施建设，不视为甲乙任何一方违约”和在《备忘录》中约定“中天公司未取得这些文件前若未按投资合同履行义务，不构成违约，小城投公司无权追究中天公司违约责任”，但由于取得报建报批所涉的所有行政许可、相关手续和《备忘录》约定中天公司取得的文件材料，小城投公司只是协助，故是否取得报建报批所涉的所有行政许可、相关手续和《备忘录》约定中天公司取得的文件材料，均不属于合同约定的小城投公司的义务。由于中天公司不按约定时间履行义务必然将导致投资建设项目严重逾期甚至导致合同目的不能实现，而法定解除权是基于法律直接规定而赋予当事人享有的解除合同的救济选择权，该权利只有在当事人知道或应当知道解除事由后才能选择使用或放弃，当事人约定“不构成违约”的意思表示不能排除或否定法律赋予的解除权。因此，在中天公司迟延履行合同义务的情况下，小城投公司仍享有合同法第九十四条规定的合同解除权。
根据投资合同第七条第一款的约定，小城投公司无正当理由终止合同的，除据实结算外，同时还应向中天公司支付在建项目未完成投资（本金）10%的违约金。但从前述内容看，因中天公司迟延履行合同义务导致小城投公司依据法律规定单方解除合同，并非“无正当理由终止合同”，故中天公司主张小城投公司承担违约金不符合合同约定，不予支持。
原一审法院判决：“驳回成都蒲江中天置地实业有限公司的诉讼请求。”
“案件受理费291228元，由成都蒲江中天置地实业有限公司承担。”
中天公司上诉请求：（1）撤销四川省成都市中级人民法院(2018)川01民初356号民事判决，改判小城投公司支付中天公司违约金40829061.61元；（2）小城投公司承担本案诉讼费用。
双方当事人对一审查明的案件事实没有异议，原二审法院予以确认，另查明：
2015年2月16日双方签订的投资合同第一章“定义和解释”第一条第一款“术语定义”项目投资：是指中天公司负责投资项目的资金，包括该项目的工程建设的施工及采购、中介服务类费用、项目回购环节的营业税及附加……中介服务类费用：中天公司负责按照相关规定由第三方提供可行性研究报告、规划方案、环评报告、地灾评估、测绘、检测、招标代理、工程造价咨询、勘察、设计、监理等需要向第三方支付的费用；审批：指中天公司为了能够履行其在本合同项下的义务和行使其在本合同项下的权利，必须从政府获得的任何许可、核准或审批等。第七条第五款“合同的变更、解除和终止”：……(3)在合同履行期限届满之前，一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要义务、迟延履行主要义务经催告后在合理期限内仍未履行或因其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方有权解除合同。
2016年12月19日，小城投公司作出《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房项目相关方案审查的复函》载明：贵公司报送的勘察设计布孔方案、基坑开挖前临时设施专项施工方案及项目涉及标准方案，我公司已收悉。现复函如下：（1）勘察设计布孔方案。请贵公司切合项目现场实际情况及按照国家相关岩石工程勘察规范对该项目进行合理布孔，并将书面布孔依据上报我公司审核。
原二审法院认为：一、关于小城投公司是否享有单方解除与中天公司的投资合同关系的权利问题。
中天公司上诉主张原一审判决认定中天公司迟延履行主要义务，小城投公司享有合同法第九十四条规定的单方解除权缺乏事实依据，案涉项目没有按合同履行，原因如下：一是由于小城投公司一直不办理土地证和项目用地手续，致使项目不具备施工条件无法施工；二是小城投公司不审查批准勘查布孔方案和基础开挖方案，有意推延项目进展；三是小城投公司没有按照《备忘录》约定提供第三方承诺出具的文件，中天公司未收到前述文件未按投资合同履行义务，不构成违约，小城投公司应当承担不能提供文件的违约责任。因此，案涉项目不能如期完工系小城投公司的原因导致，小城投公司不具有单方解除权。
（一）关于小城投公司是否存在违约行为问题。
1.小城投公司是否应当履行办理项目用地手续和土地证的义务。从双方签订的投资合同约定的权利义务内容看，中天公司负责项目的投资、融资、建设等义务，包括按照投资合同约定完成金鹤花园安置房项目所必须的全部审批手续，小城投公司负责整体回购建设工程并支付回购费用以及协助中天公司办理项目相关手续。因此，合同条款中并未约定小城投公司负责为项目办理用地手续和施工手续。从合同履行的情况来看，2015年4月22日，中天公司向蒲江县国土资源局提交《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房的用地申请》，就该项目申请蒲江县国土资源局出具国土意见；2015年4月30日，中天公司向蒲江县规划局提交《关于办理蒲江新城“金鹤花园”安置房的规划意见的申请》，申请蒲江县规划局出具规划意见；2015年5月26日，中天公司向蒲江县发展和改革局提交《关于申请批复<蒲江新城“金鹤花园”安置房项目可行性研究报告>的请示》，请求对该项目的建设规模、工期、总投资等予以批复；2016年10月21日，中天公司向蒲江县国土资源局提交《关于办理蒲江新城“金鹤花园”安置房项目用地意见书的申请》，要求申请办理该项目的用地意见；2015年8月13日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部作出《关于蒲江新城首批实施的“金鹤花园”安置房和成蒲铁路蒲江站站前广场及配套设施工程项目需要政府提供相关文件的函》，要求提供项目规划条件通知书、项目规划红线图、项目划拨土地意见书、项目建设选址意见书、项目国有土地使用证、项目建设用地规划许可证、项目建设工程规划许可证、项目施工许可证等招投标和施工所需文件资料；2016年8月15日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部提交《关于蒲江新城基础设施及配套建设项目资金准备情况汇报函》，要求蒲江新城开发建设指挥部取得包括土地使用证在内的四证。前述履行事实足以证明案涉项目的行政审批手续包括用地手续均系中天公司的合同义务，中天公司也以其完成申报的事实表明项目用地申请及审批手续应由其办理，而非小城投公司的合同义务，且中天公司也没有证据证明案涉安置房项目土地证应当办理在小城投公司名下，以及用地证应当由小城投公司负责办理。中天公司在二审中提交的2018年5月24日《浦江县规划管理局关于浦江县西部新城安置房建设项目选址意见书及用地证的公示》也证明项目建设是办理用地证而非办理土地证，且用地证并非办理在小城投公司名下。综上，中天公司主张项目用地手续及土地证办理是小城投公司的义务，项目不具备施工条件无法进行施工应归责为小城投公司的理由缺乏事实依据，不予支持。
2.小城投公司是否存在不审查批准勘查布孔方案和基础开挖方案，有意推延项目进展的情形。经审理查明，根据双方投资合同约定，双方之间形成的通知等资料需要通过投递的方式签收。2016年12月19日小城投公司作出的《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房项目相关方案审查的复函》表明，中天公司并未向小城投公司报送书面勘察设计布孔方案，在小城投公司明确要求提交书面布孔方案，中天公司没有证据证明提交了书面的方案以及审查方案所需的相关资料，也没有证据证明小城投公司存在拖延审查有意推延项目进展的情形。事实上，截止小城投公司向中天公司发出解约通知之时，中天公司尚未取得案涉金鹤花园安置房项目开工建设之前所必须的规划许可证、施工许可证、项目用地手续等相关行政审批手续，是导致安置房项目不具备开工建设条件的根本原因。因此，即使小城投公司未及时审查批准勘查布孔方案和基础开挖方案，也不是导致案涉项目未能开工建设的主要原因，中天公司以此主张小城投公司存在违约行为的理由不能成立。
3.中天公司未收到《备忘录》上约定的文件是否视为小城投公司违约。双方签订的《备忘录》约定“蒲江城投公司就投资合同项下小城投公司应向中天公司支付的全部款项提供连带责任保证担保以及蒲江县人民政府出具承诺函或批复并附人大决议，将投资合同项下小城投公司应当向中天公司支付的所有款项纳入年度财政预算，并出具财政资金安排函”，该内容并非系蒲江县人民政府对案涉项目支付款项的担保，并未违反法律法规强制性规定，故小城投公司主张无效的理由不能成立。蒲江县人民政府出具承诺函或批复将案涉资金纳入年度财政预算，系蒲江县人民政府为确保案涉项目顺利推进而向中天公司单方作出的资金保障承诺，非小城投公司的合同义务，双方当事人也未与蒲江县人民政府、蒲江城投公司达成相关履行协议，因此，中天公司未收到《备忘录》上约定的相关文件不能视为小城投公司违约。
（二）关于小城投公司是否享有合同解除权的问题。
案涉投资合同有效，双方当事人均应严格按合同约定履行义务。原一审法院是基于法定解除权即中天公司不履行主要义务经催告仍不履行时，认定小城投公司有权单方解除合同。投资合同约定案涉项目总工期约36个月，但时至小城投公司2017年11月15日向中天公司发出解除合同通知时长达两年半的时间，案涉项目尚未正常开工建设，原一审法院认定中天公司存在迟延履行合同约定义务与客观事实相符。但中天公司主张其迟延履行合同约定义务，依据双方签订的投资合同第七条第三款和《备忘录》约定，不能视为其违约，小城投公司无权以此为由解除合同。双方签订的投资合同第七条第三款和《备忘录》明确约定中天公司不构成违约的情形。换言之，中天公司在未办理到案涉项目报建报批所涉的行政许可及相关手续，以及未取得《备忘录》载明的文件之前，可以不履行其投资建设义务，中天公司没有实施项目建设和履行合同义务，不能视为其违约。而本案查明事实是中天公司截至小城投公司发出解除函时均未办理完毕符合开工的报建报批所涉的行政许可及相关手续，也未顺利取得《备忘录》约定的相关文件，因此中天公司有正当理由不履行投资建设义务，也就不符合法律规定以及双方合同约定的一方当事人无正当理由迟延履行主要义务经催告后仍不履行，另一方当事人可以解除合同的情形，小城投公司无权单方解除合同。原一审法院认定小城投公司有权单方解除合同不当，予以纠正。
二、关于小城投公司单方解除合同后是否应当承担违约责任，如果应当承担违约责任应当怎样承担的问题。
双方当事人均确认投资合同已经解除。中天公司主张小城投公司无正当理由解除合同，应当根据投资合同第七条第一款第一项、第三项的约定，除对已实施的项目据实结算外，还应向中天公司支付在建项目未完成投资（本金）10%的违约金。小城投公司无权单方解除合同，其应当依法承担违约责任，中天公司主张小城投公司承担违约责任的理由成立。二审中，对于中天公司主张的违约金，小城投公司抗辩金额过高，并认为在建项目是以开工令发布开始，本案没有发布开工令，不存在在建项目，中天公司主张的违约金条款条件不成就。就此，虽然本案工程没有发布开工令，安置房项目主体工程没有开工建设，但中天公司已经完成前期准备工作，实际投入部分建设资金，应当认定为安置房工程已在建，由于未进入安置房主体建设，小城投公司主张按照安置房项目未完成投资（本金）10%支付违约金过高应当予以扣减的理由成立。参照中天公司提供的损失证据，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金调整应以违约造成的实际损失为基础，兼顾合同履行、当事人过错程度、预期利益等因素综合判断。同时，违约金具有补偿性和惩罚性，结合本案事实，中天公司诉请的违约金明显过高，应予调整，酌定小城投公司支付中天公司违约金600万元。
原二审法院判决：“一、撤销四川省成都市中级人民法院(2018)川01民初356号民事判决；二、成都市青蒲小城镇建设投资有限公司在本判决生效后三十日内向成都蒲江中天置地实业有限公司支付违约金600万元；三、驳回成都蒲江中天置地实业有限公司的其他诉讼请求。”“一审案件受理费291228元，成都市青蒲小城镇建设投资有限公司负担42806元，成都蒲江中天置地实业有限公司负担248422元。二审案件受理费245945元，成都市青蒲小城镇建设投资有限公司负担36151元，成都蒲江中天置地实业有限公司负担209794元。”
2020年11月5日，本院组织当事人召开庭前会议。当事人就本案争议的问题进行了充分协商并签订争点协议。本案的诉讼争点是：（1）小城投公司是否享有单方解除其与中天公司所签投资合同的权利；（2）小城投公司单方解除合同后是否应当承担违约责任。除上列争点外，当事人对原审判决认定的事实和适用的法律不持异议，且均同意不开庭审理本案。
到会当事人的上述诉讼行为合法有效，本院予以确认。
本院认为：一、小城投公司解除案涉投资合同非无正当理由。
案涉投资合同第六条第一款约定，小城投公司仅负责接收项目、实施回购、按约定支付价款、自行申办产权手续、协助中天公司办理项目相关手续、协调相关单位按时完成项目区域内拆迁补偿安置等，并未约定小城投公司负责为项目办理用地手续和施工手续。投资合同第六条第二款约定办理项目相关手续的义务主体为中天公司，案涉项目的行政审批手续包括用地手续均系中天公司的合同义务。合同履行中，中天公司也以其完成申报的事实表明项目用地申请及审批手续应由其办理，而非小城投公司的合同义务。《备忘录》进一步明确，出具包括蒲江城投公司就投资合同项下小城投公司应向中天公司支付款项提供连带保证担保、蒲江县人民政府出具承诺函或批复并附人大决议、将投资合同项下小城投公司应向中天公司支付的款项纳入年度财政预算并出具财政资金安排函等文件的主体系蒲江县人民政府，而非小城投公司的义务。自2015年2月26日签订投资合同后，至小城投公司2017年11月15日向中天公司发出解除合同通知时，已历时32个月，投资建设项目尚未正常开工建设，而合同约定中天公司完成项目建设总工期约36个月，案涉合同已经构成迟延履行。中天公司未办理完毕符合开工的报建报批所涉的行政许可及相关手续，也未取得《备忘录》约定的相关文件，是案涉合同迟延履行的主要原因。
小城投公司与中天公司在投资合同中约定：“报建报批所涉的所有行政许可及相关手续未能办理导致无法实施建设，不视为甲乙任何一方违约。”《备忘录》也载明：“中天公司未取得这些文件前若未按投资合同履行义务，不构成违约，小城投公司无权追究中天公司违约责任。”这些约定虽然构成阻却中天公司违约的事由且免除其违约责任，但并未终止中天公司依据投资合同第六条第二款明文约定应当履行的债务。合同解除与违约责任是合同法分别在第六章和第七章规定的两项不同制度。合同法定解除与违约救济具有不同的法律性质，前者系形成权，后者为请求权；二者构成要件和法律后果虽然存在一定的交叉和关联，但分别由不同的法律条文加以规定。当事人对违约阻却事由和免除违约责任作出特别约定，并不能当然解释为合同当事人一方放弃法定解除权或者构成法定解除权行使的阻却事由。由于中天公司未能办理完毕约定项目文件，致使建设项目有严重逾期之虞，合同目的难以如期实现，造成合同僵局。于此情形下，依据合同法第九十四条第四项规定，小城投公司解除案涉合同，非无正当理据。原二审判决混淆合同解除与违约责任的关系，适用法律确有不当，应予纠正。
二、小城投公司单方解除合同后不应承担违约责任。
中天公司提交新证据：四川省成都市中级人民法院（2020）川01民终5003号民事判决书，拟证明因小城投公司违法解除合同，导致中天公司对施工单位和设计单位赔偿损失3155043.67元，加之中天公司自身租房、装修、人员等损失，原审判决认定小城投公司支付600万违约金元远不够弥补中天公司的损失。
小城投公司质证认为：对该证据真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不认可。该判决所涉中天公司、成都六建公司与新房天府实业有限公司、信息十一公司之间关于《蒲江新城“金鹤花园”安置房项目EPC总承包合同》解除以及解除后责任承担等问题，与本案争议无关。本案原一审中，中天公司当庭撤回其第一项诉讼请求，即“判令小城投公司支付因‘金鹤花园’安置房项目已实施的投资本金9056483.89元”，该诉请包括了前引判决所涉成都六建公司“于2016年8月1日收到中天公司通过银行转账方式支付工程款3000000元。信息十一公司于2017年1月16日收到中天公司通过银行转账方式支付设计费1800000元。”当事人已撤回的投资本金诉请不属于本案审查范围。该判决书未认定小城投公司系违法解除合同。因中天公司自身投资、建设能力不足导致项目无法推进，小城投公司无违约行为，中天公司对设计和施工单位赔偿损失3155043.67元以及中天公司自身租房、装修、人员等损失，均不可归责于小城投公司。且中天公司自身租房、装修、人员等损失无证据证实，原二审判决仅参照中天公司提供的损失证据，酌定小城投公司支付违约金600万元，缺乏理据。
本院认为，因中天公司迟延履行合同义务导致小城投公司依据法律规定解除合同，并非投资合同约定的“无正当理由终止合同”，中天公司请求小城投公司承担违约金不符合投资合同第七条第一款第一项约定。原二审法院依据该约定判定小城投公司向中天公司支付违约金并酌定违约金赔偿数额，缺乏合同依据和事实根据，应予纠正。
综上所述，小城投公司的再审理由成立；其再审请求，应予支持。原二审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销四川省高级人民法院(2018)川民终1263号民事判决；
二、维持四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初356号民事判决，即驳回成都蒲江中天置地实业有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费245945元，由成都蒲江中天置地实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯文生
审 判 员 叶 欢
审 判 员 叶 阳
二〇二〇年十二月三十日
法 官 助 理 陈 锐
书 记 员 胡青青
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