对我国《担保法》第五条的不同的理解

一、案例引发的问题

实务中碰到了一些企业之间资金拆借的问题，即甲企业将资金借给乙企业，一般在借款合同中都约定了“独立担保条款”或另外签订一份担保合同，即要求第三人（假设是丙企业）为借款合同提供连带担保，一般作如下约定：“担保合同（条款）的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响担保合同（条款）的效力”。我国绝大多数商业银行及一些非银行金融机构在国内、国际贷款业务中，也经常使用“担保人提供无条件和不可撤销并独立于主合同”条款的担保合同。

在此只讨论企业之间资金拆借的过程中所引发的独立担保问题。我们知道，企业之间因资金拆借所签订的借款合同由于违反《贷款通则》等规定而一般被法院认定为无效合同，但对于借款合同无效的情况下“独立担保条款”及“独立”担保合同的效力问题有不同的观点，并不一致。

二、相关法律法规

我国《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

我国《物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

对上述规定的理解：

1. 我国《担保法》第五条第一款中“担保合同另有约定的，按照约定”是何含义？是否意味着合同当事人可以作出“主合同无效，担保合同有效”的约定？本条中“另有约定”具体含义究竟是什么？

2. 我国《物权法》第一百七十二条第一款中“但法律另有规定的除外”是何含义？是否可以将《担保法》第五条中“担保合同另有约定的，按照约定”的规定视为本条中的“法律另有规定“的情形？

先看看对我国《担保法》第五条的不同的理解：

第一，有人从文义解释的角度认为，该条中“担保合同另有约定的，按照约定”应理解为“约定”是否定主合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。

若作此理解，则对“另有约定”的理解似乎过于宽广，以至于与该条中“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”所明确规定的主合同与担保合同的从属关系相悖，在同一条款中作出完全相悖的二种规定，似乎不太符合文义。

第二，有人认为《担保法》第五条第一款中“担保合同另有约定的，按照约定”只适用于对外经济活动领域，在国内经济活动领域并不适用。该规定是我国司法机关为了尊重国际惯例，在对外经济活动领域对如见索即付、见单即付的保证合同等独立担保持肯定态度，只要担保人和债权人约定了“独立性担保”、“无条件和不可撤销担保”等均认可其具有独立担保的效力，但在国内经济活动领域并不承认独立担保的效力。

该理解是仅从实务的角度作出的解释，从法律条文中是无论如何也看不出其区分了“涉外”、“涉内”这种不同的适用空间范围的。

第三，还有种观点从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。

这一理解将担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保作了区分，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效；后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。

换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的“返还、折价补偿、赔偿损失”（合同法第58条）等责任展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。

因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。

从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。

三、实务中对独立担保效力的认定

首先看最高人民法院对独立担保的效力的态度：

最高院1999年12月31日在湖南机械进出口（集团）股份有限公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷一案的民事判决书中认为，“海南公司的担保合同中虽然有‘本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任’的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。”

作出这一判决的思路是，最高人民法院部分法官认为，独立担保存在欺诈和滥用权利的弊病，容易引起更多的纠纷，如债权人、债务人恶意串通签订无效合同而让第三人提供独立担保，因而有必要对《担保法》第5条第1款的但书部分的适用作出限制。

最高院对独立担保效力的认定对实务中法院处理类似问题具有指导意义，因此似乎可以肯定独立担保的效力只适用于对外经济活动领域，在国内经济活动领域并不适用。

当然，也有例外：如，河北省高院河北省高院2000年5月11日在沧州市健发蛋白氨基酸公司与中国建设银行沧州署西街办事处借款担保纠纷二审案的民事判决书中则认为，“本案借款合同应属无效，但当事人在本案保证合同中明确约定，该保证合同的效力独立于主合同，不受主合同的影响。该约定符合有关法律规定，应予支持。”据此判决担保人承担担保责任。

回到开始的案例，本案中因只是约定：“担保合同（条款）的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响担保合同（条款）的效力”，该独立担保应属无效。若担保合同中还约定了：“担保人对因主合同无效而债务人应承担的返还借款等责任提供担保”，则该约定应属有效，不因主合同的无效而无效。

四、我国《物权法》第一百七十二条第一款的规定应怎样理解呢？

对于我国物权法立法中，是否允许当事人约定主债权债务合同无效，担保合同仍有效的问题，也有不同意见，其中有的意见就是受到对《担保法》第五条不同理解的影响。

第一种，认为应当允许。

主要理由是：一是尊重当事人意思自治，尊重合同自由的需要；二是根据我国《担保法》第5 条的规定——“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”——当事人可以约定，主债权债务合同无效的，担保合同有效。在没有特别理由的情况下，《物权法》应当尽量与《担保法》的规定一致。

第二种，认为担保合同严格附随于主债权债务合同，允许当事人作这样的约定就破坏了这一原则，建议禁止当事人作这样的约定。

第三种，认为担保物权依附于主债权债务而存在，没有主债权债务，就没有担保物权。法律如果允许当事人作出主债权债务合同无效，担保合同仍有效的约定，那么，即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。

我国《担保法》调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权性担保方式，担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。《物权法》只调整抵押权等物权性担保，不在《物权法》中作这样的规定是合适的。因此，对于物权性担保，主债权债务合同无效，担保合同无效，这是《物权法》的明确规定，只有法律可以作出除外规定，不允许当事人另行约定。

所以，通过《物权法》第一百七十二条第一款“但法律另有规定的除外”无法将该“法律另有规定”指向《担保法》第五条中的“担保合同另有约定的，按照约定”，因为《担保法》“按照约定”与《物权法》“法律另有规定的除外”相冲突。

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