保管人不得将保管物转交给第三人“保管”

《合同法》第371 条第一款规定,“保管人不得将保管物转交第三人保管,但当事人另有约定的除外。”该条确立了保管人的亲自保管义务。之所以科保管人以此种义务,其根源在于包括保管、承揽等在内的以劳务给付为内容的合同十分重视当事人之间的信任关系。

（一）亲自“保管”的含义

保管人不得将保管物转交给第三人“保管”,此处所指的“保管”的涵义为何？应认为,此处所指的“保管”是指独立的保管而不包括辅助保管,保管人使履行辅助人辅助保管并不在禁止之列,换言之,此处“第三人”并不包括履行辅助人。保管人使其辅助人辅助保管从而造成保管物损失的,应当依《合同法》第12 l条的规定由保管人承担违约责任。

（二）亲自保管的例外事由

由于保管合同具有专属性,因此,保管人原则上应亲自保管寄存物,惟其例外情形,除《合同法》第371 条第一款规定的“寄存人同意”外,是否还应包括其他情形？大陆法系的立法往往还规定了免除保管人亲自保管义务的其他情形。如我国台湾地区“民法”第592 条规定,“受寄人应自己保管寄托物。但经寄托人之同意或另有习惯或有不得已之事由者,得使第三人代为保管。”不得已之事由是指因天灾或其他不可归责于保管人的原因而致使保管人无法保管寄存物的情形,如保管人生病、临时外出,或者保管场所因天灾而无法使用等。我国合同法宜借鉴此类规范将“另有习惯”与“不得已的事由”也列为排除保管人亲自保管义务的法定情形。

保管人将寄托物交付给第三人保管的,构成转保管或转寄托,该第三人为次保管人,转保管根据其是否符合法定的转保管事由而可被区分为合法转保管与违法转保管。

（三）适法转保管的法律效果

适法转保管可发生哪些法律效果？ 如寄托人可否要求次保管人履行保管合同、保管人是否退出原保管合同关系、保管人是否应对次保管人肇致寄托物毁损灭失的行为负责？等等。对此,我国合同法未设明文,依次分析如下:

第一,从寄存人与次保管人之间的关系来看,由于寄存人与次保管人之间并无合同关系,因此,寄存人不得要求次保管人承担债务不履行责任,保管人无权直接要求次保管人履行保管义务。但因次保管人的过错导致保管物毁损灭失时,其可依据侵权行为的规定要求次保管人承担侵权损害赔偿责任。

第二,从寄存人与保管人之间的关系来看,寄存人与保管人之间的合同关系依然存续,保管人并不因转保管而退出保管合同保管人的地位,由次保管人取而代之,因此,转保管并非契约承担。

第三,当次保管人造成寄托物毁损灭失时,保管人是否或如何对寄托物的毁损灭失承担违约责任？《合同法》第371条第二款仅规定了违法转保管的法律效果:“保管人违反前款规定,将保管物转交第三人保管,对保管物造成损失的,应当承担损害赔偿责任。 ”可否对该条采取反对解释,从而认为适法转保管的保管人不必负责？或者认为该条为例式规定,保管人于适法转保管之际亦应与违法转保管之际一样应对保管物造成的损失承担损害赔偿责任。对此,世界范围内各国或各地区的立法存在不同做法。如《德国民法典》第691 条第二款规定,“经同意存放于第三人处的,保管人仅就存放时可归责于自己的过失负责。”而我国台湾地区“民法”第593条第二款规定,“受寄人依前条之规定,使第三人代为保管者,仅就第三人之选任及其对于第三人所为之指示,负其责任。”我国有学者主张,此时保管人就对第三人的选任与指示上的过失承担责任。笔者认为,既然保管人使用次保管人已经寄存人同意,“如不问债务人对其被使用人之选任及监督有无故意或过失,即因被使用人有故意或过失而令债务人负债务不履行之责任,显非诚信原则所许。”而且委托为劳务合同的典型,保管、仓储等合同依其性质可类推适用委托的规定,而《合同法》第400条明确规定,“转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。”因此,应认为保管人仅应对次保管人的行为承担选任与指示过失责任。

（四）违法转保管的法律效果

违法转保管将发生如下法律效果:

第一,当次保管人造成寄托物毁损灭失时,保管人是否以及如何承担责任？《合同法》第371条第二款规定:“保管人违反前款规定,将保管物转交第三人保管,对保管物造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”也就是说,当次保管人造成寄托物的毁损灭失时,保管人应对保管物的损失承担损害赔偿责任。然而此际,保管人是承担过错责任还是承担无过错责任？我认为,保管人的责任应为无过失责任,无论次保管人对寄存物的毁损灭失是否具有过错,保管人均须负责。如甲将其汽车交给乙保管,乙转保管予丙,在该车置于丙车库期间,丙的车库被台风吹倒致甲车被压坏,此际,甲车的损坏虽因不可抗力所致,但乙仍应负责。不过,保管人的责任应以寄托物的损害应与第三人的保管之间具有因果关系为前提,若保管人能证明纵不使第三人为保管,仍不免发生损害的,则其无须承担责任。

第二,从寄存人与保管人之间的关系来看,寄存人与保管人之间的合同关系依然有效。值得研究的是,在此种情况下,寄存人可否解除保管合同？我国《合同法》第224条就违法转租的情形赋予出租人以解除权、第253 条就违法再承揽的情形赋予定作人以解除权。笔者认为,由于合同法并未赋予寄存人以解除权,因此寄存人不能解除合同。

第三,与上述适法转保管一样,在寄托人与次保管人之间,不存在着合同关系,保管人无权直接要求次保管人履行保管义务,次保管人对寄托人亦无报酬请求权。

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