韩世远，清华大学法学院教授，《中国法学》2011年第5期
摘要：租赁标的使用存在公法限制，构成瑕疵；其救济路径除依瑕疵担保主张违约责任之外，尚有依意思表示存在瑕疵（重大误解或者欺诈）主张撤销合同的可能；两种救济路径可由当事人选择。由于权利瑕疵与物的瑕疵在我国法中的构成要件及法律后果均有差异，故对于两类瑕疵进行区分，仍有实际需要。中国合同法在统合瑕疵担保与违约责任的道路上，仍有必要百尺竿头、更进一步。权利瑕疵与物的瑕疵在此处的区分，并无“标准答案”；我国实务以标的物受公法限制为一种物的瑕疵，值得赞同。检验通知义务属于不真正义务，检验期间属于除斥期间。瑕疵担保义务属于主给付义务的内容，在其违反具有重大性而使合同目的无法实现场合，可以发生解除权。减价责任的适用通常因当事人行使减价权而引出，惟亦不妨裁判者不经当事人主张而适用减价责任。减价责任虽系物的瑕疵场合的法律后果，在权利瑕疵场合，亦有类推适用的余地。
关键词：物的瑕疵；权利瑕疵；意思表示瑕疵；租赁合同
引言
甲出租其房屋给乙，以为办公之用。乙承租后发现，因房屋的原因而无法办理营业执照，致乙租赁合同目的无法实现。此时合同履行遭遇障碍，就此得提出如下问题：(1)租赁合同效力问题，申言之，此时的租赁合同是否基于重大误解抑或欺诈而可撤销？(2)如果合同有效，则租赁物是否存在瑕疵？若有瑕疵，则此瑕疵究属权利瑕疵抑或物的瑕疵？(3)承租人乙可否因此主张解除合同？(4)如果允许解除，则承租人使用期间的租金应否全额支付？此一看似简单的设例，其实涉及若干合同法基本理论问题。本文以几则实务裁判为素材，作具体分析。
一、我国的裁判例(据以研究的案例，以下简称“案例一”)
1.案情
2006年12月15日，申请人(承租人)与被申请人(出租人)签订房屋租赁合同，约定被申请人将其所有的某写字楼某室出租给申请人，作办公使用而不作任何其它用途；租金每月为人民币52140元；租赁保证金若干元。缔约后，申请人向被申请人支付了保证金，并对租赁场所进行了装修。2007年7月，申请人以该租赁场地为营业地，办理北京分公司工商注册，被北京市工商局拒绝颁发营业执照，合同双方因此产生争议，协商未果，提起仲裁。
申请人称，北京市工商局拒绝颁发营业执照，理由是根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(建住房(2006)171号)，被申请人作为外国公司，无权将自有房产出租给申请人，因此申请人不能将租赁场所注册为分公司的办公地址。故该租赁场所存在权利瑕疵。申请人委托律师于2008年4月7日向被申请人发出律师函，告知因被申请人严重违反租赁合同第7条的保证义务，提出解除租赁合同。申请人请求仲裁庭确认租赁合同已于被申请人收到律师函之日起解除，被申请人应当归还保证金。根据租赁合同的约定和《合同法》第97条的规定，被申请人应当赔偿申请人的相关损失，包括租金、装修费用和延期设立北京分公司的损失，并赔偿申请人前期律师费用。
被申请人辩称，双方签署合同时，被申请人从未承诺，双方订立的租赁合同中也未规定，申请人在签订合同前亦未曾提出需要将承租场所用于工商注册登记并以营利性目的进行使用。另自2007年7月1日起，申请人未向被申请人支付过任何租金，已构成违约。故此，被申请人认为，在既无合同约定也无法律规定的情形下，申请人单方提出解除合同，要求被申请人归还其保证金，缺乏合同及法律依据，其请求不应得到支持。被申请人认为申请人的行为已经构成严重违约，给被申请人造成了巨大的经济损失。被申请人提出反请求，要求裁决解除合同；申请人支付合同解除前的房屋租金；申请人按合同约定支付延迟支付房屋租金的违约金至实际支付之日止；申请人向被申请人支付未履行完毕租期的应交租金损失；申请人将诉争房屋于仲裁裁决下达之日起10日内恢复原状，并承担因此发生的全部费用；申请人向被申请人支付律师代理费及仲裁费。
2.仲裁庭意见(裁判要旨)
经审理查明，申请人承租房屋后在办理工商登记过程中被工商登记机关拒绝，原因是根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(建住房(2006)171号，以下简称171号文)和北京市建委联合其他五部门下发的《关于境外机构和境外个人购买商品房的通知》(以下简称“北京通知”)，境外机构、个人购买的房屋只能自用，北京市工商部门不再为境外机构、个人所购置的非自用房屋进行工商注册登记。本案被申请人即属于前述意见和通知中的境外机构。申请人主张，在合同第7条1.1款中被申请人承诺其有权出租房屋，但根据171号文，被申请人实际无权出租。仲裁庭认为，171号文及“北京通知”并非法律或行政法规，在法律、法规层面，被申请人作为房屋的所有权人仍具有占有、处分、使用包括出租其房屋的权利。然而，171号文和“北京通知”作为一个事实，客观导致了被申请人的房屋不能用于工商登记的后果，即该房屋在使用功能上存在重大限制。庭审中，被申请人承认其在签订合同之前已知晓其房屋存在不能用于工商登记的限制。仲裁庭认为，被申请人作为房屋所有人、出租人，对其出租标的物在功能上的特别限制负有告知义务，尤其是这种房屋使用功能上的限制不是楼宇的共性问题所致，而是由于被申请人自身主体的特殊性所造成。出租人即被申请人在这种情况下更应明示告知承租人即申请人。
当然，仲裁庭也注意到申请人作为出租人亦负有谨慎的注意义务，应事先了解将承租房屋的功能状况。但是，仲裁庭认为，在本案的情形之下，相比申请人的注意义务，被申请人所负告知义务更为主要。换言之，并不能因为申请人负有合理注意义务就免除被申请人应承担的告知义务。
鉴于争议的租赁房屋不能用于工商登记的客观事实以及被申请人在履行告知义务上的瑕疵，仲裁庭认为被申请人应对本案争议承担主要责任。
由于前已认定被申请人出租的房屋不能用于工商登记属于违约行为，因此，申请人要求解除合同符合《合同法》第94条第4项的规定。本案现有证据表明，被申请人于2008年4月9日确认收到申请人解除合同的通知，据此，仲裁庭认定本案租赁合同已于2008年4月9日解除。
申请人在本案中主张被申请人应退还其已支付的全部租金，被申请人则要求申请人应按合同约定的数额向其支付全部租金。仲裁庭认为，申请人与被申请人的主张均不能成立。一方面，虽然被申请人的房屋不能用于工商登记，但是仍可以满足其他日常办公所用，申请人自租赁房屋装修完毕后一直实际使用租赁房屋，至2007年7月才发现该房屋不能用于工商登记，又继续使用至2008年4月7日才要求解除合同，客观上申请人已占有使用该房屋一年多，如不向被申请人支付任何租金将有失公允。另一方面，由于该房屋不能用于工商登记，对申请人而言，该房屋的使用价值必然有较大减损，并且因此导致申请人不得不提前解除合同，又会给申请人造成其他额外损失，因此，要求申请人按合同约定的金额向被申请人支付租金，同样是不公平的。经综合考虑本案情况，仲裁庭认为，申请人按合同约定的租金的一半向被申请人支付租金是合理的。
二、救济路径
(一)意思瑕疵与合同效力
在租赁标的物存在瑕疵场合，存在着依意思表示瑕疵，无论是基于出租人欺诈还是基于承租人重大误解，请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同的可能(《合同法》第54条第2款或第1款)。又由于《合同法》买卖合同一章有关于买卖瑕疵担保的规定，可准用于租赁(《合同法》第174条)，便产生了如何理解此两处规定的适用关系问题。
就瑕疵担保与错误，日本判例大抵是基于“错误优先说”立场，而日本通说则采“瑕疵担保优先说”。如依“错误优先说”，如果因错误而使合同无效，则所谓瑕疵担保，由于是以合同有效为前提，故无产生的余地。与之相反，“瑕疵担保优先说”则提出了形式和实质两个方面的论据：从形式上说，错误与瑕疵担保构成一般法与特别法的关系；从实质上讲，由于法律对瑕疵担保设有短期期间限制，以求尽快解决纠纷，如允许主张错误则会使上述制度趣旨落空。
从其他比较法来看，在原德国民法中，如果案件符合了关于瑕疵物的特别规则，则买受人只能依此寻求救济。其他的法律体系则接受不同规则之间的重合，并允许受害人选择要适用的救济，比如在法国、比利时和卢森堡。对于救济的选择在奥地利、希腊、意大利、荷兰以及北欧国家也允许的。在英格兰、爱尔兰和苏格兰法中，主要的重合是存在于对错误陈述的救济与对不履行的救济之间；而1967年英国错误陈述法肯定了受害人可以进行选择。葡萄牙法也允许当事人在不履行之救济与对错误的救济之间进行选择。综合上述比较法立场，《欧洲合同法原则》第4：119条也采纳了允许当事人选择救济的规则。其“评论”(Comment)略谓：有时同一事实既得作为错误或信息不正确，亦得作为不履行。此时似乎没有什么好的理由不允许受害人选择寻求哪种救济。通常，不履行之救济能够提供较为充分的救济手段，不过受害人有时可能认为，基于错误而作出撤销合同的通知更为简便。无须赘言，受害人须选择合适的救济，它不能够既撤销合同又主张不履行的损害赔偿。《共同参考框架草案(DCFR)》第II.-7：216条继续遵循了这一路线，明定因意思表示瑕疵而有权主张相关救济的当事人，如因其情形亦得主张不履行之救济，得寻求任一救济。
在我国，目前尚未见到就此所作的专门探讨。本文以为，作为不同的救济路径，实际上是存在选择可能的。这是因为，在我国法上，无论是基于重大误解还是基于欺诈，原则上其法律效果是撤销或者变更。如果权利人没有主张撤销或者变更，法院或者仲裁机构无权主动审查并进而撤销合同。因而，权利人具有选择权。
(二)租赁标的瑕疵担保与一般的违约责任：竞合抑或统合？
在租赁标的有瑕疵场合，依《合同法》第174条，可以参照买卖合同的有关规定。申言之，可以准用买卖标的物瑕疵担保的有关规定，承担违约责任。存在疑问的是，除此救济路径外，是否还存在所谓一般的违约责任的救济路径？对此，学者间存在不同的意见，大致可以分别为“竞合说”与“统合说”。
1.竞合说
该说认为，我国《合同法》规定的瑕疵担保责任未作为违约责任的特则，二者都实行无过失责任原则。有鉴于此，该说主张这两种责任存在竞合现象，出卖人究竟承担瑕疵担保责任还是违约责任，由买受人自主选择。6按照该学说，在瑕疵担保责任之外，尚存在一般的违约责任，可供选择。
2.统合说
该说认为，出卖人的物的瑕疵担保责任在我国合同法上已被统合进违约责任，我国法奉行的是违约责任“单轨制”，而不是违约责任与瑕疵担保责任并存的“双轨制”。我国法上的违约责任是一个统一的概念，应作统一解释，不宜人为地制造分裂。按照这种学说，除上述瑕疵担保救济路径外，不再另行存在所谓一般的违约责任。
3.进一步的探讨
民事法律首先是裁判规范，其次才是行为规范。作为裁判规范，民事法律规范功能的发挥是借助所谓“涵摄”(Subsumtion)技术，即把案件置于制定法的事实构成之下。而一个案件事实，有可能同时符合两个或者多个法律规范的事实构成，出现所谓规范竞合现象。此时如何适用法律，便是需要慎重思考、妥善解决的问题。
在租赁标的物具有瑕疵场合，在认定其具有瑕疵之外，是否还可以认定其符合法律关于违约的一般规定呢？就此，假设是成立的，接下来的问题是，这时是否承认两套规范都是可以适用的呢？以买卖为例，在物的瑕疵担保场合，立法规定了买受人的检查通知义务，并规定了检验期间，这些均是依违反瑕疵担保义务寻求法律救济时须符合的事实构成要件，如果允许另行选择依一般违约责任寻求救济，势必使此类事实构成要件被规避，使得此类法律规范的目的落空，故在法政策上，应当否定选择适用，只宜提供一条救济路径。
另外，所谓一般违约责任的构成，在事实要件方面所要求的应当是“履行合同义务不符合约定”(《合同法》第107条)，此处的“义务违反”与瑕疵担保义务之违反是什么关系，也需要作出说明。“竞合说”直言“我国《合同法》规定的瑕疵担保责任未作为违约责任的特则”，似显速断。这只是试图突破“特别法优先于一般法适用”规则而下的一个断语，并未给出实质论证理由；特别是在普遍承认瑕疵担保规定为债务不履行规定的特别规定的背景下，对此尚有进一步说明的必要。
近现代民事法一直处于意思自治与国家规制的张力之中，并在民事责任领域有集中的体现。依意思主义，民事责任的归咎须以当事人的意思为依据，故有自己责任及过错责任的盛行。而在合同法中，责任的归咎以义务的违反为前提；故“义务”居于合同法中心地位。而在现代社会化大生产背景下，国家基于消费者、劳动者等弱者保护理念对私法领域进行干涉，实属难免。如此，合同法或债法中义务的发生，虽以当事人的意思为主，却已非以意思为不二法门。在当事人意思之外，尚得有基于法律的规定、基于诚信原则等一般条款的解释而发生的义务。于是在大陆法系德国、日本等国，乃有合同义务及合同责任的扩张现象，先合同义务、附随义务、后合同义务等不一而足；在英美法系英国、美国等国，则借助默示条款(implied terms)而发挥类似功能，在合同当事人明确的意思之外，呈规范渊源之另一蹊径。在上述意思自治与国家规制的紧张状态中，不同法系均面临同一问题，即如何整合现行变化中之民事责任或民事救济体系。
其实，在意思自治与国家规制的紧张状态中，当事人的意思从未能够完全“海阔凭鱼跃，天高任鸟飞”，而毋宁说它是一种被规制的意思。在我国《合同法》中，合同成立与合同效力被分作两章规定，如果说前者体现的是当事人意思自治，后者所体现的恰为国家规制，国家法律对于当事人的意思总有一种无形的评价。经由评价或补充的意思，虽然依然是合同义务的主要渊源，却不是惟一的渊源。进而，我国的“违约”，除了包括违反当事人明确约定的情形，还包括违反附随义务等的情形。
在传统的瑕疵担保责任“法定责任说”的视域中，瑕疵担保是关于特定物的特别规则。依法定责任说，一旦交付了特定物，虽有瑕疵，债务人已经履行了合同义务，而非给付义务的一部不履行，亦非附随义务之违反，只不过是从买卖合同的有偿性以及公平立场考虑，使债务人负担减价或者合同解除的不利后果。这种“特定物教条”在中国法及法理中是全然异质的，因而，我们没有必要受其拘束，而应当结合中国法的具体规定，将瑕疵担保义务作为出卖人所负的一项法定义务，整合纳入出卖人的义务范畴，其违反即构成违约，发生违约责任。
而依据瑕疵担保责任“债务不履行责任说”(履行说)，特定物的出卖人，亦负有交付无瑕疵物的义务。换言之，买卖合同系以交付无瑕疵的标的物为其内容。故买卖标的物上有权利瑕疵或物的瑕疵者，均为出卖人未履行其给付义务。出卖人违反其应交付无瑕疵物的义务而交付有瑕疵的物时，法律特别设有买受人得主张瑕疵担保权利的规定。买受人因物有瑕疵而享有之瑕疵担保权利，实为“替补之履行请求权”。故依此说，物之瑕疵担保责任，依其性质，系出卖人就其未完全履行买卖合同义务所负的责任。
出卖人的瑕疵担保义务时，如今在德国民法典中已经被作为出卖人的无瑕疵供与义务，纳入了出卖人的给付义务范畴，值得关注。德国民法修改者的主导思想之一是，将瑕疵物的交付作为义务违反的一种情形，并尽可能地使之统合进一般的履行障碍法。为此，《德国民法典》第433条第1款规定：“因买卖合同，物的出卖人负有将该物交付给买受人并使买受人取得该物的所有权的义务。出卖人必须使买受人取得无物的瑕疵和权利瑕疵的物。”新法将“使买受人取得无物的瑕疵和权利瑕疵的物”作为出卖人的义务，是物品出卖人的主给付义务中的一项重要内容，被称为“无瑕疵供与义务”。
我国《合同法》是否规定了出卖人的作为主给付义务一项内容的“无瑕疵供与义务”呢？这需要具体解释《合同法》第130条及相关规定。从第130条来看，出卖人的主给付义务只是“转移标的物的所有权于买受人”；由于第133条规定，“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，故可知出卖人为了转移标的物所有权，尚须履行交付标的物的义务。而第150条和第153条规定出卖人的瑕疵担保义务时，均使用了“就交付的标的物”或者“交付标的物”的表述，显然，瑕疵担保义务是“交付标的物”义务的一项重要内容。由此足可认为，在《合同法》中，出卖人负有“无瑕疵交付义务”或者“无瑕疵供与义务”，这是其主给付义务的一项内容。
我国法不刻意区分特定物与种类物，而是统一规定，对二者的规则进行整合，以求规则简约。这可能面临一项指责：就特定物的瑕疵，由于是自始存在，属于一项自始的履行障碍，在法律上仍要求出卖人负有无瑕疵供与义务，岂不是强人所难(让人去做不能做的事)吗？其实，立法者在此处的政策不是强人所难，而是想确保特定物出卖人于无法履行无瑕疵供与义务场合买受人能够获得相应的法律救济(此时法律上不会支持买受人的作为履行请求权的“追完请求”，而是可由买受人主张减价或者在有重大缺陷场合的即时无催告解除)。法律设定义务，并不需要以该义务能履行为前提；在义务无法履行时，只要能够有相应的法律救济，也可以的。尤其应明白，民事法律，首先是裁判规范；其次才是行为规范。
三、权利瑕疵抑或物的瑕疵
(一)区分的意义
在买卖场合，出卖人就买卖标的物负瑕疵担保义务。在我国法上，出卖人的瑕疵担保义务分为权利瑕疵担保义务(《合同法》第150条)与物的瑕疵担保义务(《合同法》第153条)。由于《合同法》第174条规定，法律对其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同的有关规定，所以租赁合同可参照买卖合同的上述规定，出租人就租赁标的物负有权利瑕疵担保义务和物的瑕疵担保义务。不过，由于对瑕疵等可以依修缮义务处理，实际上担保责任成为问题，被认为主要是在标的物是他人所有物场合、数量不足场合以及因担保物权的实行而使得使用收益不可能场合等。瑏瑨在案例一中，申请人认为租赁标的存在权利瑕疵，而仲裁庭处理的结果，似乎近于以之为物的瑕疵(详于后述)，于是引发思考：此处的瑕疵到底是权利瑕疵还是物的瑕疵呢？
物的瑕疵责任与权利瑕疵责任在历史上起源于全然不同的场景和实际需要，它们在原来的德国民法典中也是分开来规定的：就物的瑕疵，依原德国民法典第459条虽须承担责任，但无须修理；在权利瑕疵场合，依原德国民法典第433条和第434条，则有履行请求权。如果履行已属不能(比如出卖人不能够移转他不享有的所有权)，则他须依原德国民法典第440条第1款、第325条负因不履行的损害赔偿责任，尽管依德国通说这是一种担保责任。正因为二者在法律效果上有此差异，故区分物的瑕疵与权利瑕疵，在原德国民法典框架下具有实际意义。
在修正后的德国民法典中，物的瑕疵与权利瑕疵虽然分别规定于不同的条文(一个是在第434条，另一个则是在第435条及以下)，但在法律效果方面几乎没有差别，尤其是在权利瑕疵场合亦得因此减价(第441条，比如土地上仅很小的一部分负担有第三人的通行权)。故物的瑕疵与权利瑕疵的区分意义目前已微乎其微(第438条第1款第1项为其例外)，这体现了一种简单化。这被称为是对物的瑕疵责任与权利瑕疵责任的同一规制。
我国《合同法》就出卖人的瑕疵担保义务采“统合说”立场，违反瑕疵担保义务的法律效果是违约责任，除此之外，不承认其他特别的或相对独立的瑕疵担保责任。不过，由于两类违约责任的构成要件尚有差异，比如违反物的瑕疵担保义务场合，买受人有瑕疵检验通知义务，并受瑕疵检验期间的限制，由于检验的内容是标的物的数量或者质量是否符合约定(见第158条的表述)，没有涉及是否存在权利瑕疵，故应当认为《合同法》第157条和第158条并不适用于权利瑕疵担保义务。另外，在法律效果方面，规定“减少价款或者报酬”的《合同法》第111条所适用的对象是“质量不符合约定的”，并不适用于权利瑕疵。综上，我国《合同法》不仅分别界定了权利瑕疵担保义务(第150条)与物的瑕疵担保义务(第153条)，而且在构成要件及法律效果方面均没有像修正后的德国民法典那样“同一规制”，故在我国法上区分权利瑕疵与物的瑕疵，仍具有实际意义。
当然，自立法论的角度，应否在统合的道路上百尺竿头、更进一步，在构成要件及法律后果层面使两类瑕疵得到同一规制，进而避免区分权利瑕疵及物的瑕疵的困扰，应有进一步研讨的余地。
(二)比较法
按德国的一般看法，“缺陷”有可能来源于法规，它们不能因此一律只按专业意义上的“权利瑕疵”对待，即是说，如果由于买卖标的物在其自由使用或者处分方面受有公法限制，这时便不是权利瑕疵。最典型的例子是土地上的建筑限制或建筑禁止，与私法上的所有权限制(如地役权)。相反，作为物的瑕疵而非权利瑕疵处理，具有充分的理由。首先，对于权利瑕疵，依原《德国民法典》第440条规定为履行责任，这意味着出卖人负有涤除权利瑕疵的义务，而这一点，在公法限制场合，鲜有可行性。反倒是公法对所有权的限制如此公开，各买受人均得就此获悉相关资讯，并得计算与之相关的风险，而且原《德国民法典》第477条规定的短期时效显然也是可以接受的。
在日本，在买卖的标的物因《日本民法典》第566条规定以外的权利而受限制场合，或者存在其他法律上的缺陷场合，判例和通说悉以之为《日本民法典》第570条规定的物的瑕疵担保责任问题。比如作为工厂用地而购买的土地，因处于河川法的适用区域，而不能够建造工厂(日本大判大正4·12·21民2144页)；在以采伐为目的而购买的山林，因处于保安林区域，而不能够采伐(大判昭和5·4·16民376页)；在买卖处于试挖掘申请中的权利场合，由于申请矿区重复，该部分没有被许可(大判昭和13·12·14民2412页)；在登记簿上被记载为“无期限”的地上权，被当作“永久”存续的事物而加以买卖，后因被认定为“未定期限的事物”而消灭(东高判昭和23·7·19高裁民106页)。就这些事例，我妻荣教授则认为，如作为权利瑕疵处理，不仅理论上更为适切，其结果亦属妥当。
我国台湾地区“最高法院”也将公法上使用限制之瑕疵归类为物的瑕疵。不过，学说上亦有将给付的标的带有公法上的负担(如受公法上的使用限制)作为权利瑕疵者，比如台湾地区学者黄茂荣教授认为，判断公法上使用限制属何种瑕疵，应斟酌具体情况认定之，而不能一概而论。若该公法上使用的限制系针对标的物本身有瑕疵而发，则该瑕疵应被归类为物的瑕疵。反之，若公法上使用的限制系存在于物本身之外，则应被归类为权利瑕疵。例如，建筑物因老朽不堪使用，为安全计，致受公法限制而不准为家居之用，此为物的瑕疵。反之，如土地本身完全，仅为都市计划的原因而限制建筑，则为权利瑕疵。
通过上述比较考察，可以看出日本及台湾裁判实务的立场是将标的物所受公法上的使用限制作为一种物的瑕疵，而学者则倾向于把它看作一种权利瑕疵；德国则倾向于以标的物所受公法上的使用限制作为一种物的瑕疵。由此可以看出，权利瑕疵与物的瑕疵，二者的区分有时候颇不容易，正如梅迪库斯教授所说，两种瑕疵类型之间的界线划分越发被证明是困难的(比如土地的适宜建造性的瑕疵)。
(三)中国法
《合同法》第150条规定，“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”由此来看，出卖人的权利瑕疵担保义务，主要是保证第三人不得向买受人主张任何权利，即罗马法所谓“追夺担保”。而案例一的问题并非第三人向承租人主张任何权利，而是承租人无法向工商管理机关进行工商登记、领取营业执照，故《合同法》第150条似难发挥规范功能。而该案仲裁庭认为，“由于该房屋不能用于工商登记，对申请人而言，该房屋的使用价值必然有较大减损”，进而裁决减少租金，显然是将租赁标的物在使用上所受公法限制作为一种物的瑕疵。
值得注意的是，黄茂荣教授指出，区分权利瑕疵与物的瑕疵时，不应只因瑕疵的存在会使物的价值或效用减少，而即立刻将其归类为物之瑕疵，而应考虑该瑕疵是否为“物本身之瑕疵”。申言之，物之瑕疵与权利瑕疵之区分标准乃在于瑕疵之定着点是在物上面或权利上面，而不应以瑕疵所发生的影响以为断。然而，这一提示虽富有启发性，惟对于案例一的解决，似乎并无助益。理由如下：其一，就租赁标的物而言，物与权利不过同一标的物之两面，以“瑕疵之定着点”为标准，并不一定容易判断所定着者究为权利的一面抑或物的一面。其二，就此问题，具有普适性的越国界的一般规则似难获得，各个论者的意见悉是以特定法制背景作为参照。据此，在中国大陆自应以中国的民事法律为框架，具体分析。就法律效果方面观察，发生解除权的基础是《合同法》第94条第4项后段，其中的“其他违约行为”，无论是违反权利瑕疵担保义务，还是违反物的瑕疵担保义务，均可构成，二者不分伯仲。而就减少租金来看，则显然只宜从物的瑕疵角度能够获得恰当的解释。我国上述实务立场，值得赞同。
四、检验通知义务与检验期间
辽宁省沈阳市中级人民法院[2007]沈民(2)房终字第341号民事判决书(以下简称“案例二”)裁判要旨略谓：上诉人以被上诉人不具有诉争房屋的所有权、致其无法办理经营场所营业执照不能实现合同目的为由，提出解除合同、返还租金之主张，因上诉人在签订合同时确未尽到审慎义务，之后又怠于行使合同解除权，且其起诉前一直按照合同约定交付租金，并占有、使用房屋至合同期满方返还租赁房屋，故上诉人的该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
“案例二”房屋租赁合同为期三年，合同签订履行两年半时承租人始提出异议。又查该案一审亦是认为，原告主张由于被告未能提供房屋产权登记手续，致使原告无法办理营业执照，从而导致合同目的无法实现，在签订合同时，原告未尽到审慎义务，不能及时要求被告出示相关产权手续，应承担不利后果。由于两审法院均未给出裁判的具体法律依据，不便作更多的评判。仅从二审判决书反映的事实来看，似乎该案仍有一些法律问题值得究明。其一，一审和二审法院均认为承租人在签订合同时有“审慎义务”，该义务的依据何在？其二，二审判决中的“怠于行使合同解除权”是何谓？
该案两级法院所谓承租人在签订合同时的“审慎义务”，似欠缺法律根据，而更像是奉行“买者当心”古旧信条。时至今日，在租赁合同中虽未明确规定，却可以参照买卖规则。我国《合同法》已将“买者当心”这一古旧的规则转化为买受人的“检验通知义务”，并受检验期间的限制。“案例二”两级法院如果能够意识到这一点，并将此明确体现在裁判当中，其法律效果及社会效果自会大不相同。
(一)检验通知义务
《合同法》第157条明确规定了买受人的检验义务，第158条则规定了买受人的通知义务，二者均属于不真正义务。其主要特征在于，相对人通常不得请求履行，而其违反并不发生损害赔偿责任，仅使负担此项义务者遭受权利减损或丧失的不利益而已。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
规定此类规则的理由在于，给予善意的出卖人采取善后措施的机会(搜集与买受人主张相反的证据、将有瑕疵的商品转卖、与前手出卖人进行交涉等)，以及防止买受人利用出卖人负担风险进行投机(依市场的变化来决定是否解除等)；另外，如果买受人是具有专门知识的商人，是容易发现瑕疵的。
在“案例二”中，承租人在租赁合同履行两年半时才提出异议，参照《合同法》第158条第2款，已超过了二年的检验期间，故可视为租赁物不存在瑕疵。当然，法院如此处理，还应具备出租人不知道也不应当知道提供的标的物不符合约定(参照《合同法》第158条第3款)这一条件。
(二)检验期间
《合同法》第157条和第158条均提到了“检验期间”，该检验期间的特点在于：其一，可以由当事人约定；其二，如果当事人未约定，则为发现或应当发现瑕疵的合理期间；第三，第158条第2款规定了“自标的物收到之日起两年”；第四，标的物质量保证期优先于上述两年期间。
《合同法》第158条第2款规定的两年期间与《联合国国际货物销售合同公约》第39条第2款的规定相似，公约规定这一期间被认为是一个不变的除斥期间。我国学者虽指出《合同法》第158条规定的检验期间(质量异议期间)不同于诉讼时效，但对于该期间的定性尚未给出明确的说法。学者之所以不愿意将它定性为除斥期间，主要是考虑到除斥期间适用的对象是形成权，而瑕疵担保的法律后果不以形成权为限，还包括请求权。
本文以为，《合同法》第158条规定的检验期间，在性质上宜认定为除斥期间。上述学者在此定性问题上的迟疑和担忧是没有必要的，只要我们辨析清楚一点：该期间适用的对象，严格以言，只是在异议与否问题上的选择，而通过这种选择，可使买卖合同双方当事人之间的法律关系得以确定，故这里实质上存在着一个买受人的选择权(形成权)，通过这个形成权，才可以触及后续的其他形成权和请求权。
五、根本违约与合同解除
“案例一”仲裁庭认定租赁房屋不能用于工商登记属于被申请人违约，进而明确依《合同法》第94条第4项衡量并支持了申请人解除合同的申请。租赁合同的解除是基于《合同法》第94条第4项后段：有其他违约行为致使不能实现合同目的。这一规定被我国学理称为是因根本违约而解除。就“案例一”根本违约的构成，乃有进一步展开分析的余地。
(一)给付义务不完全履行与附随义务不履行
依一般民法学理，因给付义务的不履行，债权人得解除合同。反之，附随义务的不履行，债权人原则上不得解除合同，但就其所受损害，得依不完全履行规定，请求损害赔偿。附随义务的违反，通常并不因此发生相对人的解除权。但如果附随义务成为合同的要素，其不履行会导致合同目的不能达到场合，可例外地承认解除权的发生。在租赁合同等继续性合同中，如果附随义务的违反使依赖关系遭受破坏，也可因此发生解除权。因此，裁判者在判断是否因违约致使不能实现合同目的而发生解除权时，如果所违反者是给付义务，自然顺理成章；如果所违反者是附随义务，应为额外的说理，以示对于例外情形的慎重。
(二)给付义务不完全履行与解除
就给付义务不完全履行的合同解除，在日本通说上，如事后完全履行尚属可能(追完可能)，可作为本来债务的履行迟延，按非定期行为迟延履行场合的解除权发生要件处理；如事后完全履行不可能，或已无意义(追完不能)，则可以准用履行不能的规则解除合同。在中国合同法“建议草案”中，曾有相似规定。现在，则可作为《合同法》第94条第4项规定的“其他违约行为致使不能实现合同目的”，发生解除权。对此，学理解释认为，在追完可能场合，解除权的发生以催告为要件；在追完不能场合，则无须催告即可解除。类似的解释论构造也可以从《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)的相关著作中看到，认为只要瑕疵可修补，而卖方的修补也是在一定合理时间内可能得到的，那么以根本违约为理由解除合同是几乎不可能的。
在本案中，仲裁庭虽认定出租人对其出租标的物在功能上的特别限制负有告知义务，但在认定解除权问题上，并非由违反告知义务出发，而是认为，由于前已认定被申请人出租的房屋不能用于工商登记属于违约行为，因此，申请人要求解除合同符合《合同法》第94条第4项。这种表述反映的是对于担保义务的违反，换言之，是对于给付义务的违反。
另外，关于此时的解除是否需要经过催告，由于被申请人是外国法人，其所受公法上的限制决定了本案合同中的瑕疵是无法改正的，因而，应当像履行不能那样，无须另行催告，即可解除合同。
在另外一起案件(以下简称“案例三”)中，作为一审的广州市天河区人民法院在[2006]天法民四初字第552号民事判决中认为，作为被告的出租人在诉讼中仍未能取得《市场登记证》。因此，应视为被告不能履行提供《市场登记证》的合同附随义务，并因此导致原告租赁涉案商铺经营销售、展示美国苹果服饰商品的合同目的不能实现。在原告已以《停业转让申请报告》与《关于退出商铺经营的函》通知被告终止合同的情况下，原告要求解除合同的第一项诉讼请求有事实及法律上的依据，应予以支持。依据《合同法》第94条第4项等判决该案合同予以解除。被告对此不服，被告以有关行政部门的工作延误导致涉案场地的市场登记证没有及时办到但并非不能办理为由，认为原告并不具有解除权、一审判决错误，提起上诉。二审法院认为，上诉人一直未办妥租赁标的的《市场登记证》，导致被上诉人不能取得上址商铺营业执照，无法于该铺址经营。因上诉人原因致被上诉人不能实现合同目的，原判解除双方当事人之间合同等，并无不当。
“案例三”中出租人提供《市场登记证》的义务似应理解为从给付义务，而不属于附随义务。因为这种义务一方面对于实现承租人的合同目的具有重要意义，另一方面这种义务属于可以诉请履行的义务。一审法院以之为附随义务，似有不当。另外，以此种义务违反而解除合同，由于并非属于不能履行的义务，故应像履行迟延一样对待，以经过催告为必要。在该案中，法院似乎并未有意识地对此要件予以审查，似有不当。应当是经催告出租人履行，并经过合理期限仍未履行，始能解除合同。
六、瑕疵履行与减价责任
在“案例一”中，仲裁庭裁判承租人按约定的租金的一半支付租金，这可以说是适用了减价责任。由此引出几点，值得注意：其一，减价作为一种违约责任，在租赁合同纠纷中的规范基础何在？其二，减价责任可否不经当事人主张而由法院或者仲裁庭直接决定适用？其三，假若本案租赁合同的履行障碍并非作为物的瑕疵，而是作为权利瑕疵，是否全无发生减价责任的余地？
(一)减价责任的规范基础
在我国《合同法》中，关于租赁合同减少租金的规范基础，至少有第111条(质量不符合约定之减少价款或者报酬)、第221条(因维修租赁物影响使用之减少租金)、第228条(因第三人主张权利致不能使用租赁物之减少租金)及第231条(因不可归责于承租人的事由租赁物毁灭之减少租金或不付租金)。针对本文仲裁案件，减少租金的规范基础是哪一个呢？
《合同法》在租赁合同一章虽有三个条文涉及到了减少租金，但它们均需要具备特定的事实要件。本案租赁合同的履行障碍，起因于租赁标的物在使用上受到的公法限制，并不涉及维修租赁物问题，故不适用第221条；亦不涉及第三人主张权利，故不适用第228条；亦非因不可归责于承租人的事由致租赁物毁损或者灭失，所以第231条也难以为济。
仲裁庭认定，“由于该房屋不能用于工商登记，对申请人而言，该房屋的使用价值必然有较大减损”，这本身就是在将问题的症结归结为物的瑕疵，可以作为“质量不符合约定”，而适用《合同法》第111条。另外应当注意，第111条位于《合同法》总则编第七章“违约责任”中，不仅可以适用于买卖合同，对于其他类型的合同亦得适用。租赁标的有瑕疵场合，虽属依第174条准用买卖合同关于瑕疵担保义务的规定，在法律后果问题上，在援引第111条时已是“适用”而非“准用(参照适用)”。
(二)减价责任可否不经当事人主张而由法院或者仲裁庭直接决定适用
“案例一”中的申请人主张被申请人应退还其已支付的全部租金，被申请人则要求申请人应按合同约定的数额向其支付全部租金。仲裁庭认为申请人与被申请人的主张均不能成立。经综合考虑本案情况，仲裁庭认为，申请人按合同约定的租金的一半向被申请人支付租金是合理的。
显而易见，申请人没有主张减价责任，被申请人更是没有主张减价责任，最后是由仲裁庭裁量适用减价责任。
减价作为一种债权人的救济手段或者违约责任，自债权人的立场分析，显然是赋予债权人一种主张减价的权利，称为减价权。减价责任的适用，通常是基于债权人的主张，但若因此认为须以当事人行使减价权为前提而排斥法院或者仲裁庭的能动性，则未免失之极端。依《合同法》第111条后段，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。其中，“合理选择”一语便已显示，受损害方当事人的选择固属可能，但其选择是否合理，裁判者就此仍有裁量的余地。受损害方当事人可能选择解除合同、退还租金，但裁判者权衡双方利害得失等因素，认为减价更为公平合理，仍可裁量适用减价责任。
(三)权利瑕疵与减价责任
减价作为一种责任，体现的是“按质论价”的公平理念，于物的瑕疵场合最能发挥其功用，惟于权利瑕疵场合，可否派上用场，无论是立法例还是学说，均有重大分歧。
自法制史与比较法的立场观察，罗马法时代的“减价之诉”就仅对物的瑕疵适用，并不适用于权利瑕疵。这一立场基本被大陆法系立法维持着，应无疑义。在传统民法上，权利瑕疵担保的效果通常是，使买受人得依关于债务不履行的规定行使其权利，通常并不包括减价。
不过，日本民法典第563条(权利一部属于他人场合的担保责任)第1项规定：“因作为买卖标的的权利的一部属于他人，出卖人不能将其移转于买受人时，买受人得按其不足部分的比例请求减少价金。”此明显承认了减价。第565条规定，指示数量而买卖的物不足场合，及物的一部在订立合同时即已灭失场合，买受人不知其不足或灭失时，得准用上述规定。
另外，我国《合同法》第228条第1款规定：“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。”在立法机关人士所作的释义中，将此规定解释为是关于出租人的权利瑕疵担保责任的规定。
2002年修正后的德国民法典第437条规定了“有瑕疵场合买受人的权利”。其所谓“如物有瑕疵”，其范围不仅包括物的瑕疵和权利瑕疵，亦得包括他种物给付及给付数量不足，均发生相同的法律后果，包括请求事后补充履行、解除或者减价、请求损害赔偿。这样，第441条规定的减价，不仅适用于物的瑕疵，也适用于权利瑕疵。德国学说就因权利瑕疵发生减价，举例如土地买卖场合，土地上存在有买受人无法除去的役权负担。施莱希特里姆教授指出，自法律政策以言，值得追求的是对于权利瑕疵亦许予减价，以免在个别场合难以区分物的瑕疵和权利瑕疵。
《联合国国际货物销售合同公约》第50条规定了减价，该条是否适用于权利瑕疵的情形，学者解释并不一致，存在否定说与肯定说的对立。
作为我国法的解释论，原则上应坚持对权利瑕疵不适用减价，理由在于《合同法》第111条的规范射程并未及于权利瑕疵。对于德国学者提及的个别情形，作为例外，类推适用第111条而承认减价权的发生，亦未尝不可
结论
依据第六次全国人口普查主要数据，截至2010年11月1日，中国内地人口总量为13.39亿，相当于4个美国总人口数。其中，近乎一半的人口为城镇居民。伴随着城市化的不断推进、大量流动人口涌向城市，仅北京常住人口数已达1961万(占全国常住人口比重的1.46%)，城市房屋存在着巨大的刚性需求，房屋租赁合同因而扮演重要角色，房屋租赁合同的相关法律问题值得深入研究。
租赁标的的使用存在公法上的限制，进而妨碍租赁合同目的的实现，引出若干法律问题，需要深入研讨。本文以三则裁判实例为素材，剖析相关问题，得出如下基本结论：
(1)租赁标的的使用存在公法限制，构成瑕疵。这时的救济路径在依瑕疵担保主张违约责任之外，尚有依意思表示存在瑕疵(重大误解或者欺诈)主张撤销合同的可能。两种救济路径可由当事人选择，不存在一者优先于另一者的关系。
(2)租赁标的瑕疵可准用买卖合同瑕疵担保的相关规定，我国法中的瑕疵担保已与违约责任统合。若采“竞合说”则有使瑕疵检验通知义务及检验期间规范被规避进而目的落空之虞，实际裁判例也未显示接纳“竞合说”的痕迹。
(3)由于权利瑕疵与物的瑕疵在我国法上分别规定，在构成要件及法律后果层面均有差异，故对于两类瑕疵进行区分，仍有实际需要。我国合同法在统合瑕疵担保与违约责任的道路上，仍有必要百尺竿头、更进一步。
(4)标的物使用存在公法上的限制，在我国实务上实质上是作为一种物的瑕疵，而不是权利瑕疵。权利瑕疵与物的瑕疵在此处的区分，并无“标准答案”，而是一个需要根据不同国家具体法律规定等进行具体解释的问题。我国实务见解值得赞同。
(5)检验通知义务属于不真正义务，检验期间属于除斥期间。
(6)瑕疵担保义务属于主给付义务的内容，可以概括称为“无瑕疵供与义务”或者“无瑕疵交付义务”，其违反属于给付义务违反，在其违反具有重大性而使合同目的无法实现场合，可以发生解除权。
(7)减价责任的适用通常由当事人行使减价权而引出，惟并不以此为限，裁判者亦有裁量的余地。在合适的场合，即使当事人未主张减价责任，裁判者亦不妨适用减价责任。减价责任虽系物的瑕疵场合的法律后果，在权利瑕疵场合，亦有类推适用的余地。
（本文首发于《中国法学》2011年第5期（第57-69页），为阅读方便，注释从略。）
 |
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP备12000547号-4 京公网安备11010502039877号 |
